#1. Genèse
N. 1 La configuration actuelle du droit d'initiative au niveau fédéral remonte à la révision totale de la Constitution fédérale de 1874, qui a introduit l'initiative populaire portant sur une révision partielle (FF 1872 I 777, 821–823). Le référendum obligatoire pour les modifications constitutionnelles existait déjà depuis 1848. L'initiative sous la forme de proposition conçue en termes généraux a été introduite par votation populaire en 1891 (FF 1890 I 1, 15–18), tandis que l'initiative rédigée de toutes pièces était déjà possible depuis 1874.
N. 2 La limite du droit international impératif n'a été ancrée explicitement à l'art. 139 al. 3 Cst. qu'avec la nouvelle Constitution fédérale de 1999 (FF 1997 I 1, 380–382). Auparavant, selon la pratique de l'Assemblée fédérale, il n'existait aucune possibilité de déclarer nulles des initiatives populaires pour violation de la CEDH, comme l'a montré la controverse autour de l'initiative populaire « pour une politique d'asile raisonnable » de 1994–1996 (FF 1994 III 1486 ; FF 1996 I 1355). Le constituant a réagi à cette situation juridique insatisfaisante avec la révision de 1999.
N. 3 Le développement le plus récent concerne la discussion menée depuis 2008 sur l'extension des motifs de nullité. Le Conseil fédéral a présenté en 2010 un rapport complet qui examinait différentes options de réforme (FF 2010 2263). L'initiative parlementaire 10.440 « Nullité d'initiatives populaires. Aussi en cas de violation du contenu essentiel de droits fondamentaux » a été suspendue en 2015 (BO 2015 N 1096). Le débat sur les limites matérielles du droit d'initiative reste un thème permanent de la politique constitutionnelle suisse.
#2. Classification systématique
N. 4 L'art. 139 Cst. se situe dans le 4e titre « Peuple et cantons » et forme, avec l'art. 138 Cst. (initiative populaire tendant à la révision totale) et l'art. 139b Cst. (procédure applicable lors du vote sur une initiative et son contre-projet), le cœur des droits de participation démocratiques directes au niveau fédéral. La disposition concrétise le droit fondamental des droits politiques garanti à l'art. 34 Cst. pour le cas spécifique de l'initiative constitutionnelle (Tschannen, Die Formen der Volksinitiative und die Einheit der Form, ZBl 2002, 2–29, 4).
N. 5 La connexion avec l'art. 136 Cst. (droits politiques) et l'art. 173 al. 1 let. f Cst. (compétences de l'Assemblée fédérale concernant les initiatives populaires) est systématiquement centrale. L'art. 190 Cst. joue un rôle important dans la question de la justiciabilité des initiatives populaires acceptées, tandis que les art. 192–195 Cst. fixent les limites de la révision constitutionnelle.
N. 6 Dans le contexte international, l'art. 139 Cst. doit être lu avec l'art. 5 al. 4 Cst. (respect du droit international). La pratique montre des tensions entre la souveraineté populaire et les obligations internationales, comme elles sont devenues visibles de manière exemplaire dans l'initiative sur les minarets (acceptée en 2009) et l'initiative sur le renvoi (acceptée en 2010) (Biaggini, Die schweizerische direkte Demokratie und das Völkerrecht, ZÖR 2010, 325–343, 330–335).
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
#3.1 Nombre de signatures et délai de récolte (al. 1)
N. 7 Le chiffre de 100'000 signatures d'ayants droit de vote correspond à environ 1,9% des ayants droit de vote (état 2024 : ca. 5,5 millions). Cette barrière est restée inchangée depuis 1977, bien que le nombre d'ayants droit de vote ait plus que doublé depuis lors (Hangartner, Unklarheiten bei Volksinitiativen, AJP 2011, 471–478, 472). L'abaissement relatif de la barrière est partiellement compensé par la professionnalisation de la récolte de signatures.
N. 8 Le délai de 18 mois commence à courir avec la publication officielle du texte de l'initiative dans la Feuille fédérale (art. 69 al. 1 LDP). ATF 131 II 449 consid. 3.2 a établi une pratique stricte : les attestations du droit de vote doivent être obtenues auprès du service compétent dans le délai de récolte. Les régularisations postérieures sont exclues.
N. 9 La proposition conçue en termes généraux formule une demande sous forme générale et laisse l'élaboration à l'Assemblée fédérale. Cette forme représente aujourd'hui moins de 5% de toutes les initiatives (Auer, Contre-projet indirect, procédure à une phase et clause référendaire conditionnelle, ZBJV 1986, 209–248, 215). La dernière initiative déposée sous forme de proposition conçue en termes généraux était l'initiative contre les rémunérations abusives (2008), qui a cependant été transformée en projet rédigé avant la votation.
N. 10 Le projet rédigé de toutes pièces doit être formulé comme un texte constitutionnel entièrement rédigé. Il est soumis à des exigences formelles strictes : clarté, absence de contradiction et capacité d'insertion dans la systématique de la Constitution fédérale (Tschannen, ZBl 2002, 8–12). La pratique montre une professionnalisation croissante de la rédaction de texte, souvent avec l'aide d'études d'avocats spécialisées.
#3.3 Motifs de nullité (al. 3)
N. 11 L'unité de la forme exige qu'une initiative soit déposée soit comme proposition conçue en termes généraux soit comme projet rédigé de toutes pièces, mais pas comme forme mixte. ATF 129 I 381 consid. 2 a confirmé que les initiatives mixtes doivent être déclarées nulles dans leur intégralité. Une division n'est pas prévue par le droit fédéral, même si certains cantons la connaissent dans leur droit.
N. 12 L'unité de la matière exige un rapport matériel entre toutes les parties d'une initiative. ATF 129 I 366 consid. 2 a précisé : les ayants droit de vote ne peuvent pas être placés dans une contrainte où ils devraient accepter des parties qu'ils souhaitent refuser. Le test est objectif : un ayant droit de vote raisonnable pourrait-il vouloir juger différemment différentes parties pour des raisons matérielles ?
N. 13 Le droit international impératif (ius cogens) comprend selon la pratique du Conseil fédéral au minimum : l'interdiction de la torture, du génocide, de l'esclavage, l'interdiction du recours à la force, le principe de non-refoulement ainsi que les garanties indérogeables de la CEDH (FF 2010 2263, 2291). Cette énumération n'est pas exhaustive ; la notion évolue avec le droit international.
N. 14 L'impossibilité factuelle de mise en œuvre est reconnue par le Conseil fédéral et l'Assemblée fédérale comme motif implicite de nullité, mais ne trouve pas de base expresse à l'art. 139 al. 3 Cst. La pratique est extrêmement retenue : seule en cas d'impossibilité évidente de mise en œuvre une initiative est déclarée nulle (FF 2008 2891, 2907–2908 concernant l'initiative sur l'or).
#4. Conséquences juridiques
N. 15 Les initiatives déclarées valides sous la forme de proposition conçue en termes généraux conduisent à une procédure en deux étapes selon l'al. 4 : en cas d'approbation de l'Assemblée fédérale, celle-ci élabore un projet. En cas de rejet, le peuple décide d'abord sur la proposition. Ce n'est qu'en cas d'approbation du peuple que l'Assemblée fédérale doit agir.
N. 16 Les projets rédigés de toutes pièces sont soumis directement à la votation populaire (al. 5). L'Assemblée fédérale donne une recommandation de vote et peut élaborer un contre-projet direct ou indirect (pour le contre-projet direct : art. 139 al. 5 et art. 139b Cst.). Le taux de succès se situe historiquement à environ 11% (24 sur 216 initiatives soumises à votation depuis 1891, état fin 2023).
N. 17 Les initiatives populaires acceptées deviennent partie de la Constitution fédérale et bénéficient de la protection de l'art. 190 Cst. Le Tribunal fédéral ne peut pas les examiner quant à leur constitutionnalité. En cas de conflits avec la CEDH, le Tribunal fédéral applique cependant sa « pratique PKK » : la CEDH prime aussi sur le droit constitutionnel postérieur (ATF 139 I 16 consid. 5).
#5. Controverses
N. 18 La portée du droit international impératif est vivement controversée. Une partie de la doctrine plaide pour une interprétation autonome constitutionnelle, élargie, qui comprendrait aussi des traités fondamentaux comme la CEDH ou les pactes ONU (Keller/Lanter/Fischer, Volksinitiativen und Völkerrecht, ZBl 2008, 121–154, 140–145). La doctrine dominante et la pratique suivent la définition de droit international (Reich, Direkte Demokratie und völkerrechtliche Verpflichtungen, ZaöRV 2008, 979–1025, 1005).
N. 19 La question de motifs de nullité supplémentaires est également controversée. Rhinow/Schefer/Uebersax (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N. 2810–2815) argumentent pour la reconnaissance de la violation du contenu essentiel de droits fondamentaux comme motif de nullité. L'opinion contraire souligne le caractère exhaustif de l'art. 139 al. 3 Cst. (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, § 51 N. 28).
N. 20 La justiciabilité de l'examen de validité par l'Assemblée fédérale est également litigieuse. Tandis que le Tribunal fédéral limite sa cognition à l'arbitraire (ATF 129 I 185 consid. 3.2), des voix dans la doctrine réclament un examen judiciaire complet pour protéger les droits politiques (Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, 685–687).
#6. Conseils pratiques
N. 21 Les comités d'initiative devraient soumettre le texte précocement à la Chancellerie fédérale pour un examen préalable informel. Celle-ci examine le titre, la forme et les questions de traduction, mais pas la validité matérielle (art. 69 al. 2 LDP). La consultation évite des complications ultérieures.
N. 22 La récolte de signatures exige une planification précise. Les valeurs empiriques montrent : les collecteurs professionnels atteignent 10–15 signatures valides par heure, les bénévoles 3–5. Pour 100'000 signatures valides, il faut récolter environ 110'000–115'000 signatures en raison du taux de rebut. L'authentification par les communes nécessite en plus 2–4 semaines.
N. 23 Lors de la rédaction du texte, il faut veiller à la faisabilité ultérieure de mise en œuvre. Les dispositions transitoires sont souvent décisives pour le succès. L'initiative sur les minarets (art. 72 al. 3 Cst.) montre de manière exemplaire comment un texte précis sans droit transitoire peut conduire à des problèmes de mise en œuvre (Biaggini, ZÖR 2010, 340–343).
N. 24 Politiquement, il est recommandé de rechercher précocement des alliances. Les initiatives avec un large soutien (partis, associations, société civile) ont des chances de succès significativement plus élevées. Le retrait en faveur d'un contre-projet indirect peut être une stratégie réussie, comme le montrent les exemples de l'initiative des Alpes (1994) ou de l'initiative sur l'internement (2004).