#1. Genèse
N. 1 L'art. 72 Cst. trouve ses racines dans les conflits religieux historiques de la Suisse, qui ont abouti au XIXe siècle aux articles de Kulturkampf de la Cst. 1874. Cette disposition a été reformulée lors de la révision totale de 1999, en atténuant le caractère confessionnel et en soulignant la neutralité en matière de droit des rapports entre l'État et l'Église. Le message relatif à la nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 précisait : « La réglementation des rapports entre l'État et les religions relève en principe des cantons » (FF 1997 I 1, 318). Les articles d'exception du Kulturkampf (art. 51-52 ancienne Cst.) ont ainsi été abrogés.
N. 2 L'alinéa 2 sur la sauvegarde de la paix religieuse a été ajouté comme base de compétence pour la Confédération et les cantons. Le message soulignait que les deux niveaux étatiques peuvent agir « dans les limites de leurs compétences », ce qui ne crée pas une nouvelle compétence fédérale mais ancre constitutionnellement la pratique existante (FF 1997 I 319).
N. 3 L'interdiction des minarets à l'alinéa 3 a été introduite par l'initiative populaire « contre la construction de minarets », qui a été acceptée le 29 novembre 2009 avec 57,5% de votes favorables. Le message du Conseil fédéral du 27 août 2008 recommandait de rejeter l'initiative car elle « va à l'encontre de la liberté de religion et de l'interdiction de discriminer » (FF 2008 7603, 7638).
#2. Classement systématique
N. 4 L'art. 72 Cst. figure au 3e titre sur « Confédération, cantons et communes » et règle principalement la répartition fédéraliste des compétences en droit constitutionnel religieux. Cette disposition doit être lue dans le contexte de la liberté de religion (→ art. 15 Cst.) et de l'interdiction de discriminer (→ art. 8 al. 2 Cst.). En tant que norme de compétence, elle ne fonde pas de droits subjectifs mais répartit les compétences réglementaires entre la Confédération et les cantons.
N. 5 Le rapport à l'art. 15 Cst. est central : tandis que l'art. 15 garantit la liberté de religion individuelle et collective, l'art. 72 détermine les conditions-cadres organisationnelles. La compétence cantonale selon l'art. 72 al. 1 trouve ses limites dans les droits fondamentaux, en particulier dans la liberté de religion.
N. 6 Dans l'architecture constitutionnelle, l'art. 72 Cst. forme, avec l'art. 3 Cst. (autonomie cantonale), la base du droit suisse des rapports entre l'État et l'Église. La compétence subsidiaire de la Confédération selon l'al. 2 complète les compétences de police de sûreté de la Confédération (→ art. 57 Cst., → art. 173 al. 1 let. b Cst.).
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
#3.1 Compétence cantonale (al. 1)
N. 7 La formulation « les cantons sont compétents » fonde une souveraineté exclusive des cantons en droit des rapports entre l'État et l'Église. Winzeler caractérise ceci comme une « réserve de compétence non authentique », car la Confédération peut néanmoins édicter ponctuellement des normes de droit religieux. La compétence cantonale englobe toute l'organisation du rapport entre l'État et les communautés religieuses, y compris la reconnaissance de droit public.
N. 8 Le « rapport entre l'Église et l'État » comprend selon la doctrine dominante : la reconnaissance de droit public des communautés religieuses, la réglementation des impôts ecclésiastiques, l'organisation des Églises nationales, la détermination de leurs organes et procédures ainsi que la délimitation entre juridiction étatique et ecclésiastique (ATF 129 I 91 c. 4.1).
N. 9 La formulation historique « Église » doit être interprétée largement et englobe toutes les communautés religieuses. Le Tribunal fédéral souligne que l'État religieusement neutre « doit partir de la signification que la norme religieuse a pour les personnes concernées » (ATF 145 I 121 c. 4.3).
#3.2 Sauvegarde de la paix religieuse (al. 2)
N. 10 La « paix publique entre les membres des diverses communautés religieuses » est un bien juridique protégé par la police. Les deux niveaux étatiques peuvent prendre des mesures préventives et répressives « dans les limites de leurs compétences ». La norme ne fonde pas de nouvelle compétence fédérale mais clarifie les attributions existantes.
N. 11 Entrent en considération comme « mesures » : les normes pénales contre la perturbation de la liberté de croyance (art. 261 CP), les mesures de police préventives, la médiation lors de conflits ainsi que la promotion du dialogue interreligieux. Les droits fondamentaux forment la limite, en particulier la liberté de religion elle-même.
#3.3 Interdiction des minarets (al. 3)
N. 12 L'interdiction de construire des minarets constitue une interdiction absolue, sans exception. Le terme « minaret » doit être compris comme la tour d'une mosquée depuis laquelle l'appel à la prière est lancé. L'interdiction ne concerne que les nouvelles constructions ; les quatre minarets existants à Genève, Winterthour, Wangen près d'Olten et Zurich bénéficient de la garantie des droits acquis.
N. 13 La doctrine est divisée sur la compatibilité avec le droit de rang supérieur. Markus Schefer estime qu'il existe des cas de figure dans lesquels l'intérêt à ériger un minaret l'emporte. L'opinion dominante qualifie l'interdiction de violation de la liberté de religion et de l'interdiction de discriminer (Kley/Schaer, Gewährleistet die Religionsfreiheit einen Anspruch auf Minarett und Gebetsruf?, passim).
#4. Conséquences juridiques
N. 14 De la compétence cantonale (al. 1) découle l'attribution de régler de manière complète le droit des rapports entre l'État et l'Église. Les cantons peuvent reconnaître les communautés religieuses de droit public, mais n'y sont pas tenus (Pahud de Mortanges, Zur Anerkennung und Gleichbehandlung von Religionsgemeinschaften, p. 185 ss). Selon la doctrine unanime, il n'existe pas de droit à la reconnaissance de droit public.
N. 15 L'obligation de respecter les droits fondamentaux des cantons demeure intacte. Le Tribunal fédéral a précisé : la réglementation cantonale du « lien » entre l'appartenance confessionnelle et l'affiliation ecclésiastique est « admissible en principe », mais doit préserver la liberté de sortie (ATF 129 I 68 c. 3.3). Lors de l'octroi de contributions étatiques, des conditions peuvent être posées tant que la liberté de croyance est préservée (ATF 145 I 121 c. 5.2).
N. 16 L'interdiction des minarets (al. 3) oblige toutes les autorités de construction à rejeter les demandes de permis de construire correspondantes. Une interprétation conforme à la Constitution ou une pesée des intérêts au cas par cas est exclue selon l'opinion dominante, car la norme est formulée comme une interdiction absolue.
#5. Points controversés
N. 17 L'obligation de respecter les droits fondamentaux des communautés religieuses reconnues de droit public est controversée. La doctrine dominante affirme une obligation complète de respecter les droits fondamentaux pour les communautés religieuses de droit public et la nie pour les communautés religieuses de droit privé. Winzeler plaide pour une voie médiane : les droits fondamentaux s'appliqueraient avec retenue aux communautés reconnues de droit public et ne déploieraient qu'un effet horizontal atténué à l'égard des communautés religieuses de droit privé.
N. 18 La portée de l'autonomie organisationnelle cantonale est controversée. L'ancienne doctrine (Burckhardt) soutenait que le canton peut décider de l'organisation et de la doctrine de l'Église qu'il reconnaît. Ceci est aujourd'hui unanimement rejeté : la conception qu'une communauté religieuse a d'elle-même doit être appréciée telle que la communauté la définit elle-même, et non selon des critères extérieurs.
N. 19 La conformité au droit international de l'interdiction des minarets est appréciée différemment. Alors qu'une partie de la doctrine voit une violation claire des art. 9 et 14 CEDH, d'autres argumentent avec la large marge d'appréciation des États dans le domaine du droit religieux. Un arrêt de la CourEDH fait défaut, car faute de procédure de permis de construire, les voies de recours internes ne peuvent pas être épuisées.
#6. Indications pratiques
N. 20 Lors de la reconnaissance de droit public des communautés religieuses, les cantons doivent respecter le principe d'égalité devant la loi. Les traitements différents nécessitent des motifs objectifs (Famos, Die öffentlich-rechtliche Anerkennung von Religionsgemeinschaften im Lichte des Rechtsgleichheitsprinzips, passim). L'organisation démocratique peut être exigée, mais doit être adaptée à la spécificité de la communauté religieuse (Hafner, Kirche und Demokratie, p. 25 ss).
N. 21 Les déclarations de sortie d'Église doivent être traitées de manière différenciée. Une « sortie partielle » seulement de l'Église nationale en restant dans la confession est possible si le droit cantonal le prévoit (ATF 129 I 68). La déclaration doit être claire ; les ambiguïtés sont au détriment de la volonté de sortie.
N. 22 Concernant la paix religieuse (al. 2), la retenue est de mise. Les mesures préventives ne doivent pas avoir d'effet discriminatoire. La loi genevoise sur la laïcité montre les limites : une interdiction générale des manifestations religieuses dans l'espace public viole la liberté de religion (ATF 148 I 160).
N. 23 Pour la pratique de l'interdiction des minarets, une interprétation restrictive du terme « minaret » est recommandée. Ne sont pas concernés les salles de prière sans tour, les coupoles ou autres éléments architecturaux des constructions sacrées islamiques. Les quatre minarets existants peuvent être rénovés et conservés dans leur substance.