#1. Genèse

N. 1 L'art. 139b Cst. codifie au niveau constitutionnel la procédure de vote applicable lorsqu'une initiative populaire formulée tendant à la révision partielle de la Constitution fédérale et un contre-projet direct de l'Assemblée fédérale sont soumis simultanément au vote populaire. La disposition a été introduite par la réforme des droits populaires acceptée par le peuple et les cantons le 9 février 2003 ; les al. 2 et 3 sont en vigueur depuis le 1er août 2003 (AF du 4 octobre 2002 et du 19 juin 2003 ; RO 2003 1949). L'al. 1 a reçu sa teneur actuelle par l'arrêté fédéral du 19 décembre 2008, accepté en votation populaire le 27 septembre 2009 et entré en vigueur le même jour (RO 2009 6409 ; FF 2008 2549, 2565 ; FF 2009 19 et 7889). L'al. 1, dans sa teneur de 2002, n'est jamais entré en vigueur.

N. 2 La procédure actuelle a remplacé une ancienne «procédure de vote éventuel». Jusqu'à la révision législative de 1987, lorsqu'une initiative et un contre-projet étaient soumis simultanément au vote, les électeurs devaient indiquer sur le bulletin de vote à quelle proposition ils donnaient la préférence au cas où toutes deux seraient acceptées ; un double «oui» n'était pas possible. La base légale de cette ancienne procédure figurait à l'art. 27 de la loi fédérale du 23 mars 1962 sur les rapports entre les conseils (LREC, RS 171.11, ancienne teneur ; cf. JAAC 53.37 [1988]). Ce système était considéré comme démocratiquement insatisfaisant, car il contraignait les électeurs à choisir entre les deux propositions sans pouvoir approuver l'une d'elles sans réserve (motion Muheim, BO 1983 CN 506 ; initiative parlementaire Spoerry, BO 1985 CN 2128).

N. 3 Le «double oui» avec question subsidiaire a été introduit au niveau fédéral en 1987, d'abord au rang législatif, par une modification de la LREC fondée sur l'initiative parlementaire Spoerry (83.226, BO 1987 CN 580). Il permettait désormais aux électeurs d'approuver tant l'initiative que le contre-projet et d'indiquer, dans la question subsidiaire, leur préférence en cas de double acceptation.

N. 4 La procédure a reçu rang constitutionnel dans un article distinct avec la réforme des droits populaires acceptée par le peuple et les cantons le 9 février 2003 (RO 2003 1949). Cette réforme a introduit à l'al. 3 la règle actuelle de départage en cas de majorités divergentes à la question subsidiaire (N. 5). L'arrêté fédéral du 19 décembre 2008, par lequel il a été renoncé à l'initiative populaire générale, n'a modifié que l'al. 1 (RO 2009 6409 ; FF 2008 2549, 2565).

N. 5 L'al. 3 règle le cas où les deux projets sont acceptés et où, à la question subsidiaire, l'un obtient la majorité des voix des votants et l'autre la majorité des voix des cantons. Entre alors en vigueur le projet qui a enregistré la plus forte somme des pourcentages des voix des votants et des voix des cantons à la question subsidiaire (règle de la somme). Ainsi, même en cas de majorités divergentes, l'un des deux projets entre toujours en vigueur.

N. 6 Remarque sur la numérotation : les art. 139a et 139b Cst. ont tous deux été introduits par la réforme des droits populaires (RO 2003 1949). L'art. 139a Cst. (initiative populaire générale) n'est jamais entré en vigueur et a été abrogé par l'arrêté fédéral du 19 décembre 2008, accepté le 27 septembre 2009 (RO 2009 6409). Il n'existe aucun rapport de succession entre les deux dispositions (→ art. 139a Cst.).

---

#2. Systématique

N. 7 L'art. 139b Cst. est une norme procédurale (norme d'organisation) du droit populaire fédéral. Il s'inscrit dans le contexte systématique suivant :

• ↔ Art. 139 Cst. (initiative populaire tendant à la révision partielle ; régit le traitement par l'Assemblée fédérale et la possibilité d'un contre-projet direct)
• → Art. 139a Cst. (abrogé ; régissait l'initiative populaire générale, qui n'est jamais entrée en vigueur)
• → Art. 140 Cst. (référendum obligatoire ; s'applique à tout projet l'emportant à la question subsidiaire)
• ↔ Art. 34 Cst. (garantie des droits politiques ; protection notamment de la libre formation de l'opinion et de l'expression fidèle et sûre du vote)
• → Art. 195 Cst. (entrée en vigueur des modifications constitutionnelles acceptées)

N. 8 Au niveau législatif, la procédure est concrétisée par la loi fédérale sur les droits politiques (LDP, RS 161.1), notamment par l'art. 73 LDP (retrait de l'initiative), l'art. 75 LDP (examen de la validité) et l'art. 76 LDP (contre-projet direct ; trois questions sur le même bulletin). L'art. 139b Cst. est une norme d'organisation sans portée subjective directe ; il accompagne toutefois le droit subjectif à la libre formation de l'opinion et à l'expression fidèle et sûre du vote garanti par l'art. 34 al. 2 Cst..

N. 9 Au niveau cantonal, des règles analogues figurent dans les constitutions et les lois sur les droits populaires cantonaux. Le Tribunal fédéral a reconnu leur admissibilité, même en l'absence de base légale expresse (ATF 91 I 189 consid. 2 ; ATF 104 Ia 240 consid. 3b). Les principes consacrés par l'art. 139b Cst. s'appliquent également au niveau cantonal par le biais de l'art. 34 al. 2 Cst. (ATF 150 I 17 consid. 4.2).

---

#3. Contenu de la norme

#3.1 Vote simultané (al. 1)

N. 10 L'al. 1 consacre l'obligation de soumettre simultanément l'initiative et le contre-projet direct au vote. Les deux projets sont soumis aux électeurs le même dimanche de votation. La simultanéité vise à garantir que l'ensemble des électeurs puisse exprimer ses préférences en connaissance des deux alternatives. Un vote anticipé portant uniquement sur le contre-projet serait incompatible avec l'art. 34 al. 2 Cst., car il désavantagerait structurellement l'initiative (ATF 113 Ia 46 consid. 5a ; ATF 150 I 17 consid. 4.4.3). Le Tribunal fédéral a jugé, dans le contexte cantonal, que dans certaines circonstances il peut même exister une obligation constitutionnelle d'opposer une proposition alternative matérielle à l'initiative populaire sous la forme d'un contre-projet formel (→ N. 20–21 ci-dessous).

N. 11 Est qualifié de «contre-projet direct» un projet de l'Assemblée fédérale de rang constitutionnel portant sur le même objet que l'initiative populaire et constituant une véritable alternative à celle-ci (→ art. 139 al. 5 Cst.). Le contre-projet doit toucher «la même matière constitutionnelle» ; il ne peut pas soulever une question différente, mais seulement proposer d'autres réponses à la même question (JAAC 53.37 [1988] ; ATF 113 Ia 46 consid. 5a ; Hangartner/Kley/Braun Binder/Glaser, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd. 2023, n° 846). Un contre-projet indirect de rang législatif n'est pas visé par l'art. 139b Cst.

#3.2 Double oui et question subsidiaire (al. 2)

N. 12 L'al. 2 prévoit que les électeurs peuvent approuver les deux projets («double oui»). En outre, ils peuvent indiquer, à la question subsidiaire, à quel projet ils donnent la préférence en cas d'acceptation des deux. Le double oui libère les électeurs d'une situation contraignante : celui qui préfère les deux projets au statu quo peut exprimer pleinement cette préférence (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, n° 369).

N. 13 La question subsidiaire est conçue comme une question éventuelle : elle ne produit d'effet que si les deux projets sont acceptés à la majorité des votants. Si un seul projet est accepté, celui-ci entre en vigueur sans que la question subsidiaire n'entre en jeu. Les électeurs ne sont pas tenus de répondre à la question subsidiaire ; ils peuvent se limiter à approuver ou à rejeter les projets lors du vote principal (Kley, ZBl 2011, 2, 15). La majorité absolue est déterminée séparément pour chaque question ; les questions laissées sans réponse ne sont pas prises en considération (art. 76 al. 2 LDP).

#3.3 Règle de départage en cas de majorités divergentes (al. 3)

N. 14 L'al. 3 contient la règle de départage pour le cas exceptionnel où les deux projets sont acceptés lors du vote principal, mais obtiennent des majorités divergentes à la question subsidiaire : l'un recueille la majorité des voix des votants, l'autre la majorité des voix des cantons. Dans ce cas, entre en vigueur le projet qui a enregistré la plus forte somme des pourcentages des voix des votants et des voix des cantons à la question subsidiaire. La règle accorde le même poids à la majorité du peuple et à celle des cantons et garantit que, même en cas de majorités divergentes, l'un des deux projets entre en vigueur.

N. 15 Sont déterminants non pas les nombres absolus de voix, mais les pourcentages, calculés séparément pour le peuple et pour les cantons. Pour chaque projet, on additionne sa part des voix des votants et sa part des voix des cantons à la question subsidiaire ; le projet dont la somme est la plus élevée entre en vigueur. Exemple simplifié : si le projet A obtient 52 % des voix des votants et 40 % des voix des cantons (somme 92), et le projet B 48 % des voix des votants et 60 % des voix des cantons (somme 108), c'est le projet B qui entre en vigueur. L'art. 76 al. 3 LDP, selon lequel entre en vigueur le projet qui obtient à la question subsidiaire le plus de voix du peuple et des cantons, ne vise que le cas de majorités concordantes ; en cas de majorités divergentes, l'art. 139b al. 3 Cst. s'applique.

---

#4. Effets juridiques

N. 16 Si ni l'initiative ni le contre-projet ne sont acceptés, le statu quo est maintenu. L'initiative populaire est considérée comme rejetée.

N. 17 Si un seul des deux projets est accepté — que ce soit parce que lui seul atteint le quorum populaire, ou parce que la question subsidiaire tranche clairement en sa faveur (majorités concordantes du peuple et des cantons) —, seul ce projet entre en vigueur en tant que modification de la Constitution. Le projet qui a échoué devient sans objet sur le plan juridique ; une initiative populaire qui perd à la question subsidiaire est considérée comme rejetée (cf. art. 76 al. 3 LDP).

N. 18 Le projet accepté est incorporé à la Constitution fédérale conformément à l'art. 195 Cst. Le projet qui a échoué n'entre pas en vigueur, même s'il a obtenu en valeur absolue plus de voix que le projet vainqueur lors du vote principal.

N. 19 Si les électeurs rejettent les deux projets, la demande d'initiative a échoué. Rien n'empêche l'Assemblée fédérale de traiter l'objet concerné dans le cadre d'une procédure ordinaire ultérieure.

---

#5. Questions controversées

#5.1 Légitimité de la règle de départage (al. 3)

N. 20 La règle de la somme de l'al. 3 a pour effet qu'en cas de majorités divergentes, ni la majorité du peuple ni celle des cantons ne décide seule ; toutes deux entrent dans le résultat avec le même poids. Pour les électeurs, la règle est moins intuitive qu'une simple majorité.

N. 21 L'al. 3 ne régissant qu'un cas d'exception rare (acceptation des deux projets et majorités divergentes à la question subsidiaire), sa portée pratique est faible.

#5.2 Champ d'application : contre-projets directs de rang constitutionnel uniquement

N. 22 L'art. 139b Cst. vise exclusivement les initiatives populaires formulées tendant à la révision partielle de la Constitution fédérale assorties d'un contre-projet direct de rang constitutionnel (→ art. 139 al. 5 Cst.). La question de savoir si la procédure est applicable par analogie à un contre-projet indirect de rang législatif est contestée. La doctrine dominante répond par la négative : l'art. 139b Cst. est une lex specialis applicable au cas de deux modifications constitutionnelles matériellement concurrentes ; en présence d'un contre-projet indirect de rang législatif, il n'y a pas de votation constitutionnelle parallèle (Hangartner/Kley/Braun Binder/Glaser, op. cit., n° 2073 s.).

#5.3 La simultanéité comme obligation constitutionnelle

N. 23 La jurisprudence récente est partagée sur la question de savoir si la simultanéité du vote portant sur des projets matériellement concurrents constitue non pas une simple règle légale d'ordre, mais une obligation constitutionnelle découlant de l'art. 34 al. 2 Cst. Le Tribunal fédéral a jugé dans l'ATF 150 I 17 consid. 4.4.3, pour le domaine cantonal, que dans les circonstances données le parlement cantonal aurait été tenu d'opposer à l'initiative populaire son projet alternatif matériel sous la forme d'un contre-projet formel. Cela vaut notamment lorsque l'élaboration de la décision parlementaire s'est à ce point prolongée qu'un traitement parallèle aurait été possible sans surcharge temporelle. Albrecht (Gegenvorschläge zu Volksinitiativen, 2003, p. 169 ss) et Seferovic (Volksinitiative zwischen Recht und Politik, 2018, n° 121 ss) opèrent une distinction : les procédures parlementaires engagées de manière indépendante avant le dépôt de l'initiative ne doivent en principe pas être requalifiées en contre-projet ; une exception s'impose lorsque la procédure se prolonge à tel point qu'un traitement parallèle aurait été possible sans perte de temps. Le Tribunal fédéral a repris cette distinction dans son principe dans l'ATF 150 I 17 consid. 4.4.2. Bien que développés pour le droit cantonal, ces principes sont transposables à la procédure fédérale selon l'art. 139b Cst., car l'art. 34 al. 2 Cst. s'applique tant au niveau fédéral qu'au niveau cantonal.

---

#6. Indications pratiques

N. 24 La procédure du double oui avec question subsidiaire a été appliquée à plusieurs reprises au niveau fédéral. En dépit de cette pertinence pratique, l'art. 139b Cst. n'a jusqu'à présent engendré aucune jurisprudence du Tribunal fédéral portant directement sur son contenu normatif, car les résultats de votations fédérales sont rarement contestés avec succès devant le Tribunal fédéral (cf. art. 80 LDP ; ATF 137 II 177 consid. 2 ss).

N. 25 Pour la pratique des autorités fédérales, la conception du bulletin de vote est centrale. Les trois questions prévues à l'art. 76 al. 1 LDP doivent être formulées de manière claire et compréhensible, et leur rapport doit être intelligible pour les électeurs. La règle de la somme de l'al. 3 exige en particulier une explication accessible (→ art. 34 al. 2 Cst.).

N. 26 Les praticiens doivent être attirés sur le fait que l'art. 139b Cst. et l'ancien art. 139a Cst. (initiative populaire générale) peuvent aisément être confondus. L'art. 139a Cst. n'est jamais entré en vigueur et n'a engendré aucune pratique applicative autonome. Les litiges relatifs au retrait d'une initiative populaire fédérale sont régis par l'art. 73 LDP et doivent être fondés sur l'art. 34 al. 1 en relation avec l'art. 139 Cst., et non sur l'art. 139b Cst. (cf. ATF 147 I 206 consid. 3 ss).

---

Renvois : ↔ Art. 139 Cst. (initiative populaire tendant à la révision partielle ; régit la possibilité du contre-projet direct) ↔ Art. 34 Cst. (garantie des droits politiques ; liberté de vote) → Art. 140 Cst. (référendum obligatoire ; s'applique au projet vainqueur à la question subsidiaire) → Art. 195 Cst. (entrée en vigueur des modifications constitutionnelles) → Art. 73, 75 et 76 LDP (règles d'exécution légales)