1Der Bund berücksichtigt bei der Erfüllung seiner Aufgaben die Bedürfnisse der Familie. Er kann Massnahmen zum Schutz der Familie unterstützen.
2Er kann Vorschriften über die Familienzulagen erlassen und eine eidgenössische Familienausgleichskasse führen.
3Er richtet eine Mutterschaftsversicherung ein. Er kann auch Personen zu Beiträgen verpflichten, die nicht in den Genuss der Versicherungsleistungen gelangen können.
4Der Bund kann den Beitritt zu einer Familienausgleichskasse und die Mutterschaftsversicherung allgemein oder für einzelne Bevölkerungsgruppen obligatorisch erklären und seine Leistungen von angemessenen Leistungen der Kantone abhängig machen.
Art. 116 BV — Familie
#Übersicht
Art. 116 BV ermächtigt den Bund zum Familienschutz und zur Sozialpolitik für Familien. Die Verfassungsnorm enthält vier Absätze mit unterschiedlichen Handlungsaufträgen.
Was regelt die Norm? Art. 116 BV schreibt dem Bund vor, bei allen seinen Aufgaben die Bedürfnisse der Familie zu berücksichtigen (Absatz 1 Satz 1). Er darf Massnahmen zum Schutz der Familie unterstützen (Absatz 1 Satz 2) und Vorschriften über Familienzulagen erlassen (Absatz 2). Der Verfassungsauftrag zur Mutterschaftsversicherung ist verbindlich formuliert: Der Bund «richtet eine Mutterschaftsversicherung ein» (Absatz 3). Diese Unterschiede zeigen verschiedene Intensitätsgrade der Bundeskompetenzen auf (Gächter/Filippo, BSK BV, Art. 116 N. 4).
Wer ist betroffen? Der Familienbegriff ist weit zu verstehen und umfasst alle Formen des Zusammenlebens mit Kindern — Ehepaare, Konkubinatspaare, eingetragene Partner und Alleinerziehende (Gächter/Filippo, BSK BV, Art. 116 N. 3). Das Bundesgericht bestätigte, dass automatische Prioritätsregeln zugunsten eines Geschlechts bei Familienzulagen verfassungswidrig sind (BGE 129 I 265).
Was sind die Rechtsfolgen? Die Norm begründet keine direkten Ansprüche der Bürger, sondern gibt dem Bund Handlungsmöglichkeiten. Konkret hat der Bund das Familienzulagengesetz (FamZG, SR 836.2) erlassen, das Mindestbeträge von 200 Franken pro Kind und Monat vorsieht (Art. 5 FamZG). Die Mutterschaftsversicherung wurde durch Revision des Erwerbsersatzgesetzes (Art. 16b ff. EOG, SR 834.1) umgesetzt und gewährt 14 Wochen Entschädigung zu 80 Prozent des Lohnes.
Praktisches Beispiel: Eine Mutter erhält nach der Geburt 14 Wochen lang 80 Prozent ihres bisherigen Lohnes aus der Mutterschaftsversicherung (maximal 196 Franken täglich nach Art. 16e EOG). Gleichzeitig hat die Familie Anspruch auf Kinderzulagen von mindestens 200 Franken pro Monat. Arbeitet nur der Vater im Kanton Freiburg, die Familie wohnt aber im Kanton Waadt mit höheren Zulagen, kann sie die Differenz im Wohnkanton geltend machen (BGE 129 I 265). Väter haben hingegen keinen Anspruch auf Erwerbsersatz nach der Geburt (BGE 140 I 305).
Die Verfassung verpflichtet den Bund, bei allen Politikbereichen — vom Steuerrecht bis zur Migrationspolitik — die Auswirkungen auf Familien zu prüfen. Diese Querschnittsaufgabe ist jedoch nicht kompetenzbegründend, sondern eine Handlungsanweisung für bestehende Bundeskompetenzen (Gächter/Filippo, BSK BV, Art. 116 N. 5).
Art. 116 BV — Familie
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 116 BV geht auf Art. 34quinquies aBV zurück, der durch die Volksabstimmung vom 25. November 1945 in die Bundesverfassung eingefügt wurde. Die Volksinitiative «Für die Familie» strebte eine umfassende Absicherung der Familie und insbesondere eine Mutterschaftsversicherung an. Der Bundesrat hielt in seinem Bericht vom 10. Oktober 1944 (BBl 1944 I 865) fest, dass die Leistungen primär der Wöchnerin zugutekommen sollten; ein Elternurlaub für Väter stand gesellschaftlich nicht zur Diskussion.
N. 2 Im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung von 1999 wurde Art. 34quinquies aBV materiell in Art. 116 BV überführt, ohne den Regelungsgehalt grundlegend zu verändern. Die Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 (BBl 1997 I 1 ff.) charakterisiert die Bestimmung als Kompetenznorm, die dem Bund auf dem Gebiet der Familienpolitik weitreichende, aber nicht unbeschränkte Handlungsmöglichkeiten einräumt. Der Verfassungsgeber hat bei der Neuformulierung des Art. 116 Abs. 3 BV den Gesetzgebungsauftrag zur Mutterschaftsversicherung materiell nicht erweitern wollen; insbesondere wurde kein expliziter Auftrag zur Einführung eines Elternurlaubs erteilt (BBl 1997 I 346; bestätigt durch BGE 140 I 305 E. 7.2).
N. 3 Die Mutterschaftsversicherung konnte erst mit Inkrafttreten des revidierten Erwerbsersatzgesetzes (EOG) per 1. Juli 2005 tatsächlich verwirklicht werden — nach jahrzehntelangen, wiederholt gescheiterten Gesetzgebungsversuchen. Drei Volksabstimmungen (1984, 1987 und 1999) hatten weitergehende Vorlagen abgelehnt. Das schliesslich verwirklichte Modell beruhte auf der parlamentarischen Initiative 01.426 von Nationalrat Triponez, die eine politisch mehrheitsfähige Lösung ausschliesslich für erwerbstätige Mütter anstrebte (AB 2001 N 1615). Im Bereich der Familienzulagen erliess der Bund das Bundesgesetz über die Familienzulagen (FamZG) vom 24. März 2006 (SR 836.2), das per 1. Januar 2009 in Kraft trat und die bis dahin uneinheitliche kantonale Rechtslage erstmals gesamtschweizerisch harmonisierte.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 116 BV ist eine Kompetenznorm (→ Charakterisierung nach Abschnitt I der BV-Redaktionsrichtlinien), die dem Bund auf dem Gebiet der Familienpolitik verschiedene Handlungsermächtigungen verleiht. Sie begründet keine unmittelbaren subjektiven Rechte Einzelner; namentlich können aus ihr kein direkter Anspruch auf Familienzulagen und keine individuell einklagbare Pflicht des Bundes zum Tätigwerden abgeleitet werden (BGE 129 I 265 E. 5.1). Die Norm steht im Kapitel «Sozialziele und Sozialversicherung» (3. Kapitel, 2. Abschnitt der BV) und ist systematisch von den nicht justiziablen Sozialzielen gemäss → Art. 41 BV (insb. Abs. 1 lit. c: Unterstützung der Familie) zu unterscheiden, auch wenn sich inhaltliche Überschneidungen ergeben.
N. 5 Die Norm enthält mehrere Kompetenznormen unterschiedlicher Natur und Verbindlichkeit: Abs. 1 ist eine programmatische Querschnittsklausel ohne materiellen Gesetzgebungsauftrag; Abs. 2 enthält eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Bereich der Familienzulagen; Abs. 3 Satz 1 enthält einen verbindlichen Verfassungsauftrag zur Einrichtung einer Mutterschaftsversicherung; Abs. 3 Satz 2 sowie Abs. 4 sind Ermächtigungsnormen mit Kann-Formulierung. Diese Differenzierung ist für die Frage der Vollziehbarkeit massgebend (Mader, BSK BV, Art. 116 N. 2 ff.; Mahon, St. Galler Kommentar BV, 4. Aufl. 2023, Art. 116 N. 4).
N. 6 Im Verhältnis zu den Kantonen gilt: Solange und soweit der Bund von seiner konkurrierenden Kompetenz gemäss Abs. 2 keinen abschliessenden Gebrauch macht, können die Kantone auf dem Gebiet der Familienzulagen autonom legiferieren (BGE 129 I 265 E. 3.1). Mit dem Inkrafttreten des FamZG per 1. Januar 2009 hat der Bund die Kompetenz nach Abs. 2 für den nichtlandwirtschaftlichen Bereich umfassend ausgeübt. Kantonale Ergänzungsleistungen — etwa höhere Zulagenansätze als das Bundesmindestmass — bleiben durch Art. 20 FamZG ausdrücklich zulässig. ↔ Art. 3 BV (Kantonskompetenzen), → Art. 49 BV (Vorrang des Bundesrechts).
N. 7 Im Bereich der Mutterschaftsversicherung (Abs. 3) handelt es sich um eine ausschliessliche Bundeskompetenz, die mit dem EOG von 2005 abschliessend ausgeübt wurde. Der in Art. 116 Abs. 3 Satz 1 BV verwendete Begriff «richtet ein» («institue», «istituisce») ist als Verfassungsauftrag zu lesen, der dem Bundesgesetzgeber keine freie Wahl lässt, ob er tätig wird, jedoch erheblichen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Ausgestaltung einräumt (BGE 140 I 305 E. 7.2; Mader, a.a.O., N. 12 zu Art. 116 BV).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
Absatz 1: Berücksichtigung der Familienbedürfnisse
N. 8 Art. 116 Abs. 1 BV enthält zwei Anordnungen: erstens eine Querschnittsklausel, die den Bund bei der Erfüllung aller seiner Aufgaben zur Berücksichtigung der Familienbedürfnisse verpflichtet; zweitens eine Unterstützungsermächtigung für Schutzmassnahmen. Die Querschnittsklausel ist nicht auf die Sozialgesetzgebung beschränkt, sondern gilt für alle Sachbereiche (Steuerrecht, Raumplanung, Bildungsrecht etc.). Der Begriff «Bedürfnisse der Familie» ist offen; er umfasst sowohl materielle als auch immateriell-soziale Bedürfnisse. «Familie» ist verfassungsautonom zu bestimmen und nicht auf das Modell der Kernfamilie (Eltern und leibliche Kinder) beschränkt (Mahon, St. Galler Kommentar BV, 4. Aufl. 2023, Art. 116 N. 10 ff.; Wortha, Schutz und Förderung der Familie, 2016, Rz. 619).
N. 9 Die Pflicht zur «Berücksichtigung» ist inhaltlich schwach: Sie begründet weder eine Ergebnispflicht noch verbietet sie Massnahmen, die Familien belasten. Sie ist programmatischer Natur und begründet keinen individuellen Justizianspruch (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N. 2745). «Massnahmen zum Schutz der Familie» nach Satz 2 können finanzieller oder normativer Art sein; die «kann»-Formulierung stellt klar, dass es sich um eine Ermächtigung, nicht um einen Auftrag handelt.
Absatz 2: Familienzulagen
N. 10 Art. 116 Abs. 2 BV verleiht dem Bund die Kompetenz, Vorschriften über die Familienzulagen zu erlassen und eine eidgenössische Familienausgleichskasse zu führen. «Familienzulagen» (allocations familiales / assegni familiari) sind periodische Geldleistungen, die finanzielle Belastungen durch Kinder teilweise ausgleichen sollen; sie umfassen namentlich Kinder-, Ausbildungs-, Geburts- und Adoptionszulagen (vgl. Art. 3 FamZG). Die Kompetenz ist eine konkurrierende (nicht bloss rahmengesetzliche), d.h. der Bund kann abschliessende Bundesregelungen treffen (BGE 129 I 265 E. 5.1).
N. 11 Die eidgenössische Familienausgleichskasse nach Art. 116 Abs. 2 zweiter Satz BV wurde bisher nicht errichtet. Das FamZG setzt stattdessen auf ein dezentrales System privater und öffentlicher Familienausgleichskassen (Art. 11 ff. FamZG), die der kantonalen Aufsicht unterstehen. Für die Landwirtschaft bestand bereits seit dem Bundesgesetz über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG; SR 836.1) vom 20. Juni 1952 eine Bundesregelung, die das Bundesgericht als frühe Ausübung der konkurrierenden Kompetenz qualifiziert hat (BGE 129 I 265 E. 3.1).
Absatz 3: Mutterschaftsversicherung
N. 12 Art. 116 Abs. 3 Satz 1 BV enthält einen verbindlichen Verfassungsauftrag: «Der Bund richtet eine Mutterschaftsversicherung ein.» Diese imperative Formulierung unterscheidet sich von der Kann-Formel in Abs. 1 und Abs. 2 und verpflichtet den Gesetzgeber zum Tätigwerden. Dieser Auftrag ist seit dem 1. Juli 2005 mit dem revidierten EOG (Art. 16b ff. EOG) erfüllt. Die Mutterschaftsversicherung knüpft an die biologische Mutterschaft (Niederkunft und anschliessende Erholungs- und Stillzeit) an, nicht an die soziale Elternschaft (BGE 146 V 378 E. 4.3; BGE 140 I 305 E. 10.1).
N. 13 Der Begriff «Mutterschaftsversicherung» lässt dem Gesetzgeber Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Modalitäten. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass Art. 116 Abs. 3 BV nach dem Willen des Verfassungsgebers keine ausreichende Grundlage für einen allgemeinen Elternurlaub bietet (BGE 140 I 305 E. 7.2); die Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs bedürfte einer gesetzlichen Grundlage, die der Bundesgesetzgeber erst 2020 mit der Einführung des zweiwöchigen Vaterschaftsurlaubs (Art. 16i ff. EOG, in Kraft seit 1. Januar 2021) geschaffen hat — gestützt auf Art. 116 Abs. 3 BV i.V.m. der allgemeinen Sozialgesetzgebungskompetenz.
N. 14 Art. 116 Abs. 3 Satz 2 BV ermächtigt den Bund, auch Personen zu Beiträgen zu verpflichten, die nicht in den Genuss der Versicherungsleistungen gelangen können. Dies betrifft namentlich Männer, die selbstdefinitionsgemäss keine Mutterschaftsleistungen beziehen können. Die Norm rechtfertigt das Solidarfinanzierungsprinzip, nach dem die Erwerbsersatzkasse (EO) aus Beiträgen aller Versicherten finanziert wird. Das Bundesgericht hat diese Konstruktion nicht beanstandet (BGE 146 V 378 E. 4.3).
Absatz 4: Obligatoriumserklärung und Konditionalitätsklausel
N. 15 Art. 116 Abs. 4 BV verleiht dem Bund zwei weitere Ermächtigungen: Erstens kann er den Beitritt zu einer Familienausgleichskasse und die Mutterschaftsversicherung allgemein oder für einzelne Bevölkerungsgruppen obligatorisch erklären. Zweitens kann er seine Leistungen von angemessenen Leistungen der Kantone abhängig machen. Die Konditionalitätsklausel stellt ein Instrument des kooperativen Föderalismus dar; sie erlaubt dem Bund, Kantone zur Mitbeteiligung zu bewegen, ohne die föderale Kompetenzordnung zu unterlaufen (Mahon, St. Galler Kommentar BV, 4. Aufl. 2023, Art. 116 N. 48 ff.).
#4. Rechtsfolgen
N. 16 Abs. 1 entfaltet keine unmittelbaren Rechtsfolgen für Private. Als Querschnittsklausel verpflichtet er den Bund, bei der Ausgestaltung aller Bundesgesetze die Familienbedürfnisse in den Abwägungsprozess einzubeziehen. Ein Bundesgesetz ist nicht schon deswegen verfassungswidrig, weil es im Ergebnis Familien stärker belastet als Unverheiratete oder Kinderlose; die Querschnittsklausel fordert keine bestimmten Resultate.
N. 17 Abs. 2 begründet als konkurrierende Kompetenznorm eine subsidiäre kantonale Gesetzgebungsbefugnis: Die Kantone können legiferieren, bis und soweit der Bund die Kompetenz abschliessend ausgeübt hat. Mit dem FamZG (SR 836.2) hat der Bund die Mindestregelungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende festgelegt (Mindestbeträge der Kinder- und Ausbildungszulage gemäss Art. 5 FamZG). Kantonale Regelungen mit höheren Ansätzen bleiben zulässig (Art. 20 FamZG). Verletzt eine kantonale Familienzulagenregelung Grundrechte — namentlich das Gleichbehandlungsgebot nach → Art. 8 BV —, ist sie verfassungswidrig und darf im Einzelfall nicht angewendet werden (inzidente Normenkontrolle: BGE 129 I 265 E. 2.3, E. 3.5).
N. 18 Abs. 3 enthält einen Verfassungsauftrag, der mit Inkrafttreten des EOG 2005 erfüllt ist. Aus der verfassungsrechtlichen Grundlage folgt, dass Bundesgesetze, die die Mutterschaftsversicherung ausgestalten, nach Art. 190 BV für das Bundesgericht massgebend sind und nicht kassiert werden können, selbst wenn ihre Verfassungsmässigkeit fraglich ist (BGE 140 I 305 E. 5). Das Bundesgericht kann den Gesetzgeber allerdings einladen, eine verfassungswidrige Bestimmung zu ändern. Zudem erlaubt die verfassungsrechtliche Verankerung die Zweckauslegung des EOG: Art. 116 Abs. 3 BV dient der finanziellen Absicherung der Erholungs- und Stillzeit nach der Geburt, was zur Auslegung von Art. 16c Abs. 2 EOG (Aufschub der Mutterschaftsentschädigung) heranzuziehen ist (BGE 142 II 425 E. 5.4).
N. 19 Kantonale Ausführungsregelungen zur Mutterschaftsversicherung dürfen die Verwirklichung des Bundesrechts nicht übermässig erschweren oder verhindern; andernfalls verletzten sie → Art. 49 Abs. 1 BV (BGE 142 II 425 E. 6.2).
#5. Streitstände
a) Natur der Kompetenz nach Abs. 2: Rahmenkompetenz oder volle Bundesgesetzgebungskompetenz?
N. 20 In der Lehre ist die Frage diskutiert worden, ob die Kompetenz nach Art. 116 Abs. 2 BV dem Bund eine volle konkurrierende Bundesgesetzgebungskompetenz oder lediglich eine Rahmengesetzgebungskompetenz einräumt. Mahon (St. Galler Kommentar BV, 4. Aufl. 2023, Art. 116 N. 28 ff.) vertritt die Auffassung, es handle sich um eine konkurrierende Kompetenz ohne Beschränkung auf Rahmengrundsätze. Mader (BSK BV, Art. 116 N. 10) stimmt dem zu. Das Bundesgericht hat in BGE 129 I 265 E. 5.1 ausdrücklich festgehalten, die Kompetenz nach Art. 116 Abs. 2 BV sei eine konkurrierende und nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkt. Die Mindermeinung, die eine blosse Rahmenkompetenz annehmen würde, hat keine bedeutende Gefolgschaft mehr gefunden.
b) Elternurlaub und Verfassungsauftrag des Abs. 3
N. 21 Die zentrale Streitfrage zu Abs. 3 betrifft die Reichweite des Verfassungsauftrags: Umfasst «Mutterschaftsversicherung» auch einen Vaterschafts- oder Elternurlaub? Perrenoud (La protection de la maternité, 2015, S. 1173) und Imhof (in: Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, 2006, Rz. 164) nehmen an, Art. 116 Abs. 3 BV biete eine hinreichende Grundlage für einen Elternurlaub und beide Sachverhalte (Militärdienst und Mutterschaft) seien im Rahmen des EOG vergleichbar zu behandeln. Mader (BSK BV, Art. 116 N. 12) und Mahon (a.a.O., N. 71 zu Art. 34quinquies aBV, übertragen auf Art. 116 BV) vertreten demgegenüber, der Verfassungsauftrag beschränke sich auf den Mutterschutz im biologischen Sinne und lasse die Einführung eines Elternurlaubs für Väter offen, aber nicht zwingend. Das Bundesgericht hat in BGE 140 I 305 E. 7.2 die letztere Auffassung bestätigt: Ob Art. 116 BV eine ausreichende Verfassungsgrundlage für einen Elternurlaub böte, könne offenbleiben, da der Gesetzgeber sich jedenfalls nicht dafür entschieden habe und dieser Entscheid nicht gegen zwingendes Verfassungsrecht (insb. → Art. 8 Abs. 3 BV) verstosse.
c) Diskriminierungsverbot und Mutterschaftsversicherung
N. 22 Umstritten war, ob der Ausschluss von Vätern von der Mutterschaftsentschädigung eine unzulässige Diskriminierung nach → Art. 8 Abs. 3 BV oder Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK darstellt. Steiger-Sackmann (Recht der Sozialen Sicherheit, 2017, Rz. 32.65) und Subilia (AJP 2005 S. 1474) haben die Frage aufgeworfen, ob die Gleichbehandlung der Geschlechter eine paritätische Ausgestaltung fordert. Das Bundesgericht hat in BGE 140 I 305 E. 10.2 und BGE 146 V 378 E. 4.3 entschieden, dass mangels vergleichbarer Sachverhalte keine Diskriminierung vorliegt: Die schweizerische Mutterschaftsversicherung knüpft an die biologische Mutterschaft an, nicht an die soziale Elternschaft. Männer erfahren rechtlich keine Diskriminierung, weil sich bei ihnen kein vergleichbarer Sachverhalt verwirklichen kann. Der EGMR (Urteil Markin gegen Russland vom 22. März 2012 [30078/06, Grosse Kammer]) hat diese Differenzierung zwischen Mutterschaftsurlaub («maternity leave») und Elternurlaub («parental leave») bestätigt.
d) Prioritätsregel bei Anspruchskonkurrenz und interkantonale Kollision
N. 23 Im früheren, zersplitterten kantonalen Recht war umstritten, wie bei Anspruchskonkurrenz zwischen erwerbstätigen Eheleuten vorzugehen war. Mehrere Kantone (darunter Freiburg) hatten dem «Vater» Priorität eingeräumt. Das Bundesgericht hat in BGE 129 I 265 E. 3.5 diese Regelungen für unvereinbar mit → Art. 8 Abs. 3 BV erklärt und als interkantonale Kollisionsregel analog die Koordinationsvorschriften der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 für massgebend erklärt (BGE 129 I 265 E. 5.3). Mit Inkrafttreten des FamZG 2009 (Art. 6 f. FamZG) ist diese Problematik gesetzlich geregelt.
#6. Praxishinweise
N. 24 Für Arbeitnehmerinnen und Selbständigerwerbende gilt: Die Mutterschaftsentschädigung nach Art. 16b ff. EOG beträgt 80 % des vor der Niederkunft erzielten Erwerbseinkommens, maximal CHF 196 pro Tag (Stand 2024). Der Anspruch entsteht am Tag der Niederkunft (Art. 16c Abs. 1 EOG) und erlischt nach 98 Tagen (Art. 16d EOG), vorbehältlich des Aufschubs nach Art. 16c Abs. 2 EOG bei längerem Spitalaufenthalt des Neugeborenen. Selbständig Erwerbende haben keinen Anspruch auf Betriebszulagen zusätzlich zur Mutterschaftsentschädigung (BGE 146 V 378 E. 3.1).
N. 25 Für Familienzulagen gilt seit 2009 eine bundesrechtliche Mindestordnung (FamZG): Kinderzulagen von mindestens CHF 200/Monat, Ausbildungszulagen von mindestens CHF 250/Monat (Art. 5 FamZG). Die Kantone können höhere Ansätze festlegen. Bei konkurrierenden Ansprüchen beider Elternteile ist eine Kumulation grundsätzlich unzulässig (Art. 7 FamZG); bei Zulagen internationaler Organisationen gilt das Kumulationsverbot nicht (BGE 140 V 227 E. 3.3). Selbständigerwerbende haben grundsätzlich einen Anspruch nach Art. 8 ff. FamZG.
N. 26 Für Kantone: Kantonale Regelungen dürfen das Bundesrecht nicht unterlaufen. Insbesondere dürfen kantonale Lohnersatzregelungen für Staatsangestellte nicht bewirken, dass der durch Art. 16c Abs. 2 EOG eröffnete Aufschub der Mutterschaftsentschädigung faktisch unmöglich gemacht wird. Andernfalls verletzen sie → Art. 49 Abs. 1 BV (BGE 142 II 425 E. 6.1 f.). Eine arztbescheinigte Arbeitsunfähigkeit nach der Niederkunft bei gleichzeitig aufgeschobener Mutterschaftsentschädigung begründet Anspruch auf Lohnersatz wie bei Krankheit (BGE 142 II 425 E. 7.1).
N. 27 Grundrechtsprüfung: Da Art. 116 BV keine subjektiven Rechte begründet, kann die Verletzung dieser Norm nicht direkt gerügt werden. Die Überprüfung kantonaler Familienzulagenregelungen auf ihre Verfassungsmässigkeit erfolgt im Weg der inzidenten Normenkontrolle, gestützt auf → Art. 8 BV (Rechtsgleichheit und Diskriminierungsverbot), → Art. 9 BV (Willkürverbot) oder → Art. 49 Abs. 1 BV (Vorrang des Bundesrechts). Bundesgesetze — namentlich Art. 16b ff. EOG — sind für das Bundesgericht nach → Art. 190 BV massgebend und können nicht kassiert werden.
N. 28 EMRK-Bezüge: Art. 116 Abs. 3 BV zur Mutterschaftsversicherung steht in engem Bezug zu Art. 8 EMRK (Achtung des Familienlebens). Nach der Rechtsprechung des EGMR (Markin gegen Russland, 22. März 2012 [30078/06]) besteht keine Pflicht zur Einführung eines Elternurlaubs; besteht ein solcher, muss er diskriminierungsfrei ausgestaltet sein. Der Ausschluss von Vätern vom Mutterschaftsurlaub im eigentlichen Sinne ist konventionsrechtlich zulässig (BGE 140 I 305 E. 9.2.1, BGE 146 V 378 E. 4.3).
Art. 116 BV — Familie
#Rechtsprechung
#Familienzulagen und Geschlechtergleichstellung
BGE 129 I 265 — 11. Juli 2003 — Verfassungswidrigkeit einer kantonalen Regelung, die bei Anspruchskonkurrenz zwischen erwerbstätigen Eheleuten Familienzulagen automatisch dem Vater zuspricht. Das Bundesgericht hielt eine solche geschlechtsspezifische Prioritätsregel für unvereinbar mit Art. 8 Abs. 3 BV (Gleichstellung von Mann und Frau). Die Entscheidung ist grundlegend für das Verständnis des verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbots im Familienzulagenrecht.
«Mit Blick auf Art. 8 Abs. 3 BV darf das Geschlecht der potentiell Anspruchsberechtigten indessen nicht als Differenzierungsmerkmal dienen. Es gibt keinen zulässigen Grund, die Freiburger Familienzulagen bei Zweiverdiener-Ehepaaren bloss zu gewähren, wenn der Ehemann im Kanton arbeitet, nicht aber, wenn nur die Ehefrau diese Voraussetzung erfüllt.»
#Mutterschaftsversicherung und Elternrechte
BGE 140 I 305 — 15. September 2014 — Keine Vaterschaftsentschädigung nach Art. 16b EOG trotz verfassungsrechtlicher Familienschutzgarantie. Das Bundesgericht verneinte einen Anspruch von Vätern auf Erwerbsersatzentschädigung nach der Geburt und betonte, dass Art. 16b EOG ausschliesslich die Mutterschaftsentschädigung regelt, nicht aber einen allgemeinen Elternurlaub. Die Norm ist direkt gestützt auf Art. 116 Abs. 3 BV, der dem Bund die Einrichtung einer Mutterschaftsversicherung aufträgt.
«Art. 16b EOG beinhaltet keinen Elternurlaub, wie er in anderen (europäischen) Ländern besteht, sondern regelt ausschliesslich den Entschädigungsanspruch der Mutter nach der Geburt.»
BGE 146 V 378 — 22. Juni 2020 — Kein Anspruch auf Betriebszulagen bei Mutterschaft für selbständig erwerbende Frauen. Das Bundesgericht bestätigte, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen unselbständig und selbständig erwerbenden Müttern differenzierte und letztere keinen Anspruch auf zusätzliche Betriebszulagen haben. Diese Unterscheidung wurde nicht als verfassungswidrige Diskriminierung qualifiziert.
«Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers besteht bei Mutterschaft selbständig erwerbender Frauen, anders als bei selbständig erwerbenden Dienstleistenden, kein Anspruch auf Betriebszulagen zusätzlich zur Mutterschaftsentschädigung.»
#Interkantonale Kollisionsregeln
Das Bundesgericht entwickelte in BGE 129 I 265 Grundsätze zur Lösung interkantonaler Anspruchskonkurrenzen bei Familienzulagen. Es verwies auf die EU-Koordinationsregeln der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 als sachgerechte Lösung: Primär zuständig ist der Wohnsitzkanton der Familie, wenn dort eine anspruchsauslösende Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Bei höheren Leistungen im anderen Beschäftigungskanton kann dort der Differenzbetrag gefordert werden.
«Bei analoger Anwendung der erwähnten Konkurrenzregeln ist die Familienzulage im Wohnsitzkanton des Ehepaares und der Kinder zu beziehen, wenn einer der Ehegatten dort eine anspruchsauslösende Berufstätigkeit ausübt.»
#Verfassungsrechtlicher Rahmen
Die Rechtsprechung zeigt, dass Art. 116 BV dem Bund weitreichende Kompetenzen im Bereich der Familienpolitik einräumt, aber keine unmittelbaren subjektiven Rechte begründet. Die Norm ist eine Kompetenznorm, die den Bund ermächtigt, aber nicht verpflichtet, in den Bereichen Familienschutz, Familienzulagen und Mutterschaftsversicherung tätig zu werden.
Die Kantone bleiben solange zum autonomen Handeln berechtigt, als der Bund von seinen Kompetenzen keinen Gebrauch macht. Dabei sind sie jedoch an die Grundrechte, insbesondere das Diskriminierungsverbot nach Art. 8 BV, gebunden.