Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend.
Art. 190 — Massgebendes Recht
#Übersicht
Art. 190 BV legt fest, welches Recht die Gerichte und Behörden in der Schweiz anwenden müssen. Die Bestimmung macht zwei Arten von Recht für alle rechtsanwendenden Behörden verbindlich: Bundesgesetze und Völkerrecht.
Bundesgesetze sind Gesetze, die das Parlament in Bern erlässt. Dazu gehören zum Beispiel das Strafgesetzbuch, das Zivilgesetzbuch oder das Arbeitsgesetz. Selbst wenn ein solches Gesetz gegen die Verfassung verstösst, müssen die Gerichte es trotzdem anwenden. Sie können zwar feststellen, dass das Gesetz verfassungswidrig ist, müssen es aber im konkreten Fall dennoch befolgen.
Völkerrecht umfasst internationale Verträge, die die Schweiz abgeschlossen hat. Beispiele sind die Europäische Menschenrechtskonvention, die Genfer Flüchtlingskonvention oder das Freizügigkeitsabkommen mit der EU. Diese Verträge stehen grundsätzlich über dem Schweizer Recht.
Ein praktisches Beispiel: Ein Gericht muss ein Bundesgesetz anwenden, auch wenn es findet, dass dieses Gesetz die Meinungsfreiheit zu stark einschränkt. Das Gericht kann in seinem Urteil darauf hinweisen, dass das Gesetz problematisch ist. Ändern kann es das Gesetz aber nicht – das ist Sache des Parlaments.
Die Regel hat eine wichtige Ausnahme: Bei Kollisionen zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht geht meist das Völkerrecht vor. Dies gilt besonders bei Menschenrechten. Nur wenn das Parlament bewusst gegen einen internationalen Vertrag verstossen wollte, darf das Gericht das Bundesgesetz anwenden.
Art. 190 BV sorgt dafür, dass alle Behörden in der Schweiz nach den gleichen Regeln urteilen. Die Bestimmung stärkt die Rechtssicherheit und verhindert Willkür bei der Rechtsanwendung.
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 190 BV wurde im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung von 1999 als zentrale Norm zur Hierarchie der Rechtsquellen und zur Bindung der rechtsanwendenden Behörden aufgenommen. Die Bestimmung führt die bereits unter der alten Bundesverfassung von 1874 in Art. 113 Abs. 3 aBV verankerte Bindung des Bundesgerichts an Bundesgesetze fort (BBl 1997 I 1, 495). Die Materialien betonen, dass mit der Formulierung «massgebend» bewusst eine offenere Wendung als das frühere «Anwendungsgebot» gewählt wurde, ohne jedoch an der materiellen Rechtslage etwas zu ändern (BBl 1997 I 496).
N. 2 Die verfassungsgebende Behörde hielt ausdrücklich fest, dass Art. 190 BV kein eigentliches Prüfungsverbot statuiert, sondern ein Anwendungsgebot. Die Gerichte dürfen und sollen weiterhin die Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen prüfen, müssen diese aber auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit anwenden (BBl 1997 I 497). Diese Lösung reflektiert das schweizerische Demokratieverständnis mit seinem starken Vertrauen in den demokratisch legitimierten Gesetzgeber.
#2. Systematische Einordnung
N. 3 Art. 190 BV steht systematisch im 5. Titel der Bundesverfassung über die Bundesbehörden, genauer im 3. Kapitel über das «Bundesgericht und die anderen richterlichen Behörden». Die Norm ist eng verknüpft mit → Art. 189 BV, welcher die Zuständigkeiten des Bundesgerichts regelt, insbesondere mit Art. 189 Abs. 4 BV betreffend Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates, die der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen sind.
N. 4 Die Bestimmung steht in einem Spannungsverhältnis zu → Art. 5 BV (Rechtsstaatlichkeit), → Art. 8 BV (Rechtsgleichheit) und → Art. 35 BV (Verwirklichung der Grundrechte). Während diese Normen die umfassende Bindung aller staatlichen Organe an Verfassung und Grundrechte postulieren, schränkt Art. 190 BV diese Bindung für formelle Bundesgesetze ein. Dieses Spannungsverhältnis wird durch die Lehre von der «verfassungskonformen Auslegung» gemildert (→ Art. 5 Abs. 4 BV).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 5 Bundesgesetze: Der Begriff umfasst alle von der Bundesversammlung im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach Art. 163 ff. BV erlassenen formellen Gesetze. Nach herrschender Lehre (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, SGK BV, Art. 190 N. 8; Waldmann/Belser/Epiney, BSK BV, Art. 190 N. 12) fallen darunter sowohl referendumspflichtige als auch dringliche Bundesgesetze. Nicht erfasst sind hingegen Verordnungen des Bundesrates, selbst wenn sie auf einer gesetzlichen Delegation beruhen.
N. 6 Völkerrecht: Der Begriff umfasst sämtliche für die Schweiz verbindlichen völkerrechtlichen Normen, unabhängig von ihrer Rangstufe im internationalen Recht. Dies schliesst völkerrechtliche Verträge, Völkergewohnheitsrecht und allgemeine Rechtsgrundsätze des Völkerrechts ein (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, N. 3642). Kontrovers diskutiert wird, ob auch soft law-Instrumente erfasst sind (verneinend: Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 11 N. 24).
N. 7 Massgebend: Die Formulierung bedeutet nach einhelliger Auffassung (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N. 2228; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 1067), dass die genannten Erlasse zwingend anzuwenden sind, auch wenn sie gegen höherrangiges Recht verstossen. Es handelt sich um ein Anwendungsgebot, nicht um ein Prüfungsverbot.
#4. Rechtsfolgen
N. 8 Das Anwendungsgebot hat zur Folge, dass rechtsanwendende Behörden verfassungswidrige Bundesgesetze nicht unangewendet lassen dürfen (BGE 136 I 65). Sie können und sollen die Verfassungswidrigkeit feststellen und den Gesetzgeber zur Revision auffordern, müssen aber das Gesetz im konkreten Fall anwenden. Diese «Appellentscheide» haben in der Praxis zu verschiedenen Gesetzesrevisionen geführt.
N. 9 Bei Kollisionen zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht gilt nach der sogenannten Schubert-Praxis (BGE 99 Ib 39) grundsätzlich der Vorrang des Völkerrechts, es sei denn, der Gesetzgeber hat den Widerspruch bewusst in Kauf genommen. Diese Praxis erfuhr wichtige Einschränkungen: Bei Menschenrechten (BGE 125 II 417) und im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens CH-EU (BGE 142 II 35) findet sie keine Anwendung.
N. 10 Die verfassungskonforme Auslegung bildet das wichtigste Instrument zur Konfliktminimierung. Lässt ein Bundesgesetz mehrere Auslegungen zu, ist jene zu wählen, die mit der Verfassung vereinbar ist. Dieser Grundsatz gilt uneingeschränkt und wird von der Rechtsprechung konsequent angewandt (BGE 143 III 65).
#5. Streitstände
N. 11 Umfang des Anwendungsgebots: Während die herrschende Lehre (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, SGK BV, Art. 190 N. 15; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, a.a.O., N. 2230) Art. 190 BV als absolutes Anwendungsgebot versteht, plädiert eine Mindermeinung (Schefer, in: Waldmann/Belser/Epiney, BSK BV, Art. 190 N. 28) für Ausnahmen bei schwerwiegenden Grundrechtsverletzungen. Diese Position konnte sich in der Rechtsprechung nicht durchsetzen.
N. 12 Schubert-Praxis: Die Reichweite der Schubert-Praxis ist hochumstritten. Kälin/Künzli (in: Ehrenzeller et al., SGK BV, Art. 190 N. 22) vertreten eine restriktive Anwendung nur bei eindeutigem gesetzgeberischem Willen. Schweizer (Die Schubert-Praxis, 2018, S. 234) fordert deren vollständige Aufgabe zugunsten eines uneingeschränkten Völkerrechtsvorrangs. Die Rechtsprechung hält an der Praxis fest, schränkt sie aber kontinuierlich ein.
N. 13 Verhältnis zu Art. 139 Abs. 3 BV: Kontrovers ist, ob die mit der «Selbstbestimmungsinitiative» diskutierte Hierarchie zwischen Verfassung und Völkerrecht Art. 190 BV modifizieren würde. Biaggini (BV Kommentar, 2. Aufl. 2017, Art. 190 N. 9) sieht darin eine systemwidrige Durchbrechung, während Glaser (ZBl 2015, 319) eine verfassungsimmanente Grenze des Völkerrechtsvorrangs erkennt.
#6. Praxishinweise
N. 14 Bei der Rechtsanwendung ist stets zuerst die verfassungskonforme Auslegung zu prüfen. Erst wenn diese an klare Wortlautgrenzen stösst, greift das Anwendungsgebot. Rechtsanwendende Behörden sollten Verfassungswidrigkeiten klar benennen und begründen, um dem Gesetzgeber Reformbedarf zu signalisieren.
N. 15 Im Konfliktfall zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht ist sorgfältig zu prüfen, ob die Schubert-Praxis anwendbar ist. Bei Menschenrechtsgarantien, EU-Recht und ius cogens gilt stets der Völkerrechtsvorrang. Die gesetzgeberische Absicht, vom Völkerrecht abzuweichen, muss aus den Materialien klar hervorgehen; blosse Nachlässigkeit genügt nicht.
N. 16 Kantonale Behörden müssen beachten, dass Art. 190 BV sie gleichermassen bindet. Sie dürfen Bundesgesetze nicht unter Berufung auf kantonales Verfassungsrecht unangewendet lassen. Bei der Anwendung von Bundesgesetzen, die den Kantonen Spielräume belassen, sind diese aber verfassungskonform auszufüllen (↔ Art. 49 BV).
#Rechtsprechung
#Grundsätze des Anwendungsgebots
BGE 136 I 65 vom 25. September 2009 Das verfassungsrechtliche Anwendungsgebot verpflichtet Bundesgericht und andere rechtsanwendende Behörden zur Anwendung von Bundesgesetzen auch bei verfassungswidrigen Bestimmungen.
«Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot [...]; wird eine solche [Verfassungswidrigkeit] festgestellt, muss das Gesetz aber angewandt werden.»
BGE 136 I 49 vom 25. September 2009 Das Anwendungsgebot schliesst die verfassungsrechtliche Überprüfung bundesrechtlich abgedeckter kantonaler Regelungen im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle aus.
«Das verfassungsrechtliche Anwendungsgebot von Bundesgesetzen schliesst die Überprüfung einer vom Bundesgesetz abgedeckten kantonalen Regelung im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle aus, auch wenn das Bundesgesetz erst ein Jahr später in Kraft getreten ist.»
#Verhältnis zu Völkerrecht und Schubert-Praxis
BGE 99 Ib 39 vom 10. Juli 1973 (Schubert) Grundlegender Entscheid zur Rangordnung zwischen Völkerrecht und späterem Bundesrecht bei bewusstem Normenwiderspruch.
«Es ist zu vermuten, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich an Vorschriften der ordnungsgemäss abgeschlossenen Staatsverträge halten wollte, es wäre denn, er hätte einen allfälligen Widerspruch zwischen einer Bestimmung des Landesrecht und dem internationalen Recht bewusst in Kauf genommen.»
BGE 125 II 417 vom 26. November 1999 (PKK) Bestätigung des grundsätzlichen Völkerrechtsvorrangs und Einschränkung der Schubert-Praxis bei Menschenrechten.
«Im Konfliktfall geht das Völkerrecht prinzipiell dem Landesrecht vor, insbesondere wenn die völkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient. [...] Diese völkerrechtlichen Prinzipien sind in der schweizerischen Rechtsordnung unmittelbar anwendbar und binden nicht nur den Gesetzgeber, sondern sämtliche Staatsorgane.»
BGE 139 I 16 vom 12. Oktober 2012 Bedeutung von Art. 190 BV bei verfassungsrechtlichen Bestimmungen im Widerspruch zu Völkerrecht und geltendem Bundesrecht.
«Im Falle eines Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und einer späteren Gesetzgebung geht die Rechtsprechung grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus; vorbehalten bleibt gemäss der 'Schubert'-Praxis der Fall, dass der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht ausdrücklich in Kauf genommen hat.»
BGE 142 II 35 vom 26. November 2015 Keine Anwendung der Schubert-Praxis im Freizügigkeitsrecht zwischen Schweiz und EU.
«Die sog. Schubert-Praxis findet im Freizügigkeitsrecht zwischen der Schweiz und der EU keine Anwendung [...]. Der völkergewohnheitsrechtliche Grundsatz pacta sunt servanda verpflichtet die Schweiz, die sie bindenden völkerrechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen.»
#Anwendung bei spezifischen Rechtsbereichen
BGE 135 I 161 vom 30. April 2009 Art. 190 BV bei UNO-Pakt I und innerstaatlicher Gesetzgebung im Bereich der Invalidenversicherung.
«Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I verpflichtet die Vertragsstaaten, die in dem Pakt anerkannten Rechte schrittweise voll zu verwirklichen, wobei sie alle geeigneten Mittel, insbesondere gesetzgeberische Massnahmen einzusetzen haben.»
BGE 143 V 9 vom 13. Januar 2017 Anwendungsgebot bei kantonaler Gesetzgebung im Bereich der Ergänzungsleistungen.
«Art. 190 BV verpflichtet die Kantone nicht, die Tagestaxen auch bei anderen Einrichtungen als anerkannten Pflegeheimen nach Art. 39 Abs. 3 KVG so festzusetzen, dass die dort lebenden EL-Bezüger keinen Eigenanteil zu leisten haben.»
BGE 138 II 524 vom 19. September 2012 Normenkollision zwischen Völkerrecht und Landesrecht im Zollbereich.
«Eine einseitig erweiterte nationale Abgabenbefreiung für den Grenzverkehr widerspricht dem Sinn und Zweck des schweiz-italienischen Grenz- und Weideabkommens von 1953 und ist als vertragswidrig abzulehnen.»
#Grenzen und Ausnahmen
BGE 146 III 25 vom 6. November 2019 Bedeutung von EGMR-Urteilen und deren Umsetzung im nationalen Recht trotz Anwendungsgebot.
«Das EGMR-Urteil Howald Moor und andere gegen Schweiz vom 11. März 2014 stellte eine Verletzung des Art. 6 Ziff. 1 EMRK fest. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Revision des Verjährungsrechts (Inkrafttreten am 1. Januar 2020) am System der doppelten Verjährungsfristen festgehalten.»
Urteil 2C_616/2020 vom 7. August 2020 Bundesgericht kann verfassungswidrige Bundesgesetze nur inzident prüfen, muss sie aber anwenden.
«Das Bundesgericht kann Bundeserlasse grundsätzlich inzident auf ihre Verfassungskonformität überprüfen. Bundesgesetze und Völkerrecht sind aber für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV), auch wenn sie verfassungswidrig sind; es herrscht ein Anwendungsgebot.»