1Dans l’accomplissement de ses tâches, la Confédération prend en considération les besoins de la famille. Elle peut soutenir les mesures destinées à protéger la famille.
2Elle peut légiférer sur les allocations familiales et gérer une caisse fédérale de compensation en matière d’allocations familiales.
3Elle institue une assurance-maternité. Elle peut également soumettre à l’obligation de cotiser les personnes qui ne peuvent bénéficier des prestations d’assurance.
4Elle peut déclarer l’affiliation à une caisse de compensation familiale et l’assurance-maternité obligatoires, de manière générale ou pour certaines catégories de personnes, et faire dépendre ses prestations d’une juste contribution des cantons.
Art. 116 Cst. — Famille
#Aperçu
L'art. 116 Cst. habilite la Confédération à protéger la famille et à mener une politique sociale en faveur des familles. La norme constitutionnelle contient quatre alinéas avec différents mandats d'action.
Que règle la norme ? L'art. 116 Cst. prescrit à la Confédération de tenir compte des besoins de la famille dans l'accomplissement de toutes ses tâches (al. 1, 1re phrase). Elle peut soutenir des mesures destinées à protéger la famille (al. 1, 2e phrase) et édicter des prescriptions sur les allocations familiales (al. 2). Le mandat constitutionnel relatif à l'assurance-maternité est formulé de manière contraignante : la Confédération « institue une assurance-maternité » (al. 3). Ces différences montrent divers degrés d'intensité des compétences fédérales (Gächter/Filippo, BSK BV, art. 116 ch. 4).
Qui est concerné ? La notion de famille doit être comprise au sens large et comprend toutes les formes de vie commune avec des enfants — couples mariés, couples en concubinage, partenaires enregistrés et parents seuls (Gächter/Filippo, BSK BV, art. 116 ch. 3). Le Tribunal fédéral a confirmé que les règles de priorité automatique en faveur d'un sexe pour les allocations familiales sont contraires à la constitution (BGE 129 I 265).
Quelles sont les conséquences juridiques ? La norme ne fonde pas de droits directs des citoyens, mais donne des possibilités d'action à la Confédération. Concrètement, la Confédération a édicté la loi sur les allocations familiales (LAFam, RS 836.2), qui prévoit des montants minimaux de 200 francs par enfant et par mois (art. 5 LAFam). L'assurance-maternité a été mise en œuvre par révision de la loi sur les allocations pour perte de gain (art. 16b ss LAPG, RS 834.1) et accorde 14 semaines d'indemnisation à 80 pour cent du salaire.
Exemple pratique : Une mère reçoit après l'accouchement pendant 14 semaines 80 pour cent de son salaire antérieur de l'assurance-maternité (maximum 196 francs par jour selon l'art. 16e LAPG). En même temps, la famille a droit à des allocations pour enfants d'au moins 200 francs par mois. Si seul le père travaille dans le canton de Fribourg, mais que la famille habite dans le canton de Vaud avec des allocations plus élevées, elle peut faire valoir la différence dans le canton de domicile (BGE 129 I 265). En revanche, les pères n'ont pas droit à une allocation pour perte de gain après la naissance (BGE 140 I 305).
La Constitution oblige la Confédération, dans tous les domaines politiques — du droit fiscal à la politique migratoire — à examiner les effets sur les familles. Cette tâche transversale n'est cependant pas fondatrice de compétences, mais une instruction d'action pour les compétences fédérales existantes (Gächter/Filippo, BSK BV, art. 116 ch. 5).
Art. 116 Cst. — Famille
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 116 Cst. remonte à l'art. 34quinquies aCst., inséré dans la Constitution fédérale par la votation populaire du 25 novembre 1945. L'initiative populaire « Pour la famille » visait à assurer une protection globale de la famille et, en particulier, à instaurer une assurance-maternité. Dans son message du 10 octobre 1944 (FF 1944 I 865), le Conseil fédéral avait indiqué que les prestations devaient profiter en premier lieu à la femme en couches ; un congé parental pour les pères ne faisait pas encore partie du débat de société.
N. 2 Dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999, l'art. 34quinquies aCst. a été repris matériellement à l'art. 116 Cst., sans modification fondamentale de sa teneur normative. Le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1 ss) caractérise la disposition comme une norme de compétence conférant à la Confédération des possibilités d'action étendues, mais non illimitées, en matière de politique familiale. Lors de la reformulation de l'art. 116 al. 3 Cst., le constituant n'a pas voulu élargir matériellement le mandat législatif relatif à l'assurance-maternité ; en particulier, aucun mandat explicite d'instaurer un congé parental n'a été octroyé (FF 1997 I 346 ; confirmé par ATF 140 I 305 consid. 7.2).
N. 3 L'assurance-maternité n'a pu être effectivement réalisée qu'avec l'entrée en vigueur de la loi révisée sur les allocations pour perte de gain (LAPG) au 1er juillet 2005 — après des décennies de tentatives législatives répétées et avortées. Trois votations populaires (1984, 1987 et 1999) avaient rejeté des projets plus ambitieux. Le modèle finalement retenu reposait sur l'initiative parlementaire 01.426 du conseiller national Triponez, qui visait une solution politiquement majoritaire réservée aux seules mères exerçant une activité lucrative (BO 2001 N 1615). Dans le domaine des allocations familiales, la Confédération a adopté la loi fédérale sur les allocations familiales (LAFam) du 24 mars 2006 (RS 836.2), entrée en vigueur le 1er janvier 2009, qui a harmonisé pour la première fois à l'échelle nationale une situation juridique cantonale jusqu'alors disparate.
#2. Place dans le système juridique
N. 4 L'art. 116 Cst. est une norme de compétence (→ qualification selon la section I des directives de rédaction de la Cst.) qui confère à la Confédération diverses habilitations dans le domaine de la politique familiale. Elle ne fonde pas de droits subjectifs directs pour les particuliers ; en particulier, on ne peut en déduire ni un droit direct aux allocations familiales ni une obligation de la Confédération d'agir qui serait judiciairement exécutoire (ATF 129 I 265 consid. 5.1). La norme s'inscrit dans le chapitre « Buts sociaux et assurance sociale » (3e chapitre, 2e section de la Cst.) et se distingue systématiquement des buts sociaux non justiciables visés par → l'art. 41 Cst. (notamment al. 1 let. c : soutien à la famille), même si des recoupements matériels existent.
N. 5 La norme comporte plusieurs normes de compétence de nature et de force contraignante différentes : l'al. 1 est une clause transversale programmatique sans mandat législatif matériel ; l'al. 2 contient une compétence législative concurrente de la Confédération en matière d'allocations familiales ; l'al. 3 phrase 1 contient un mandat constitutionnel contraignant d'instituer une assurance-maternité ; l'al. 3 phrase 2 et l'al. 4 sont des normes d'habilitation formulées au mode facultatif (« peut »). Cette différenciation est déterminante pour la question de l'applicabilité directe (Mader, BSK BV, art. 116 N. 2 ss ; Mahon, Commentaire st-gallois Cst., 4e éd. 2023, art. 116 N. 4).
N. 6 Dans le rapport avec les cantons : aussi longtemps et dans la mesure où la Confédération ne fait pas un usage exhaustif de sa compétence concurrente selon l'al. 2, les cantons peuvent légifèrer de manière autonome dans le domaine des allocations familiales (ATF 129 I 265 consid. 3.1). Avec l'entrée en vigueur de la LAFam au 1er janvier 2009, la Confédération a exercé intégralement la compétence de l'al. 2 pour le domaine non agricole. Les réglementations cantonales complémentaires — par exemple des montants d'allocations supérieurs au minimum fédéral — restent expressément admissibles en vertu de l'art. 20 LAFam. ↔ Art. 3 Cst. (compétences cantonales), → art. 49 Cst. (primauté du droit fédéral).
N. 7 Dans le domaine de l'assurance-maternité (al. 3), il s'agit d'une compétence exclusive de la Confédération, exercée de manière exhaustive par la LAPG de 2005. Le terme « institue » (« richtet ein », « istituisce ») utilisé à l'art. 116 al. 3 phrase 1 Cst. doit être interprété comme un mandat constitutionnel qui ne laisse pas au législateur fédéral le choix d'agir ou non, mais lui accorde une large marge d'appréciation quant aux modalités de mise en œuvre (ATF 140 I 305 consid. 7.2 ; Mader, op. cit., N. 12 ad art. 116 Cst.).
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
Alinéa 1 : Prise en compte des besoins de la famille
N. 8 L'art. 116 al. 1 Cst. contient deux prescriptions : premièrement, une clause transversale qui oblige la Confédération à prendre en compte les besoins de la famille dans l'accomplissement de toutes ses tâches ; deuxièmement, une habilitation à adopter des mesures de protection. La clause transversale n'est pas limitée à la législation sociale, mais s'applique à tous les domaines (droit fiscal, aménagement du territoire, droit de l'éducation, etc.). La notion de « besoins de la famille » est ouverte ; elle englobe tant les besoins matériels que les besoins immatériels et sociaux. La notion de « famille » doit être déterminée de manière constitutionnellement autonome et n'est pas limitée au modèle de la famille nucléaire (parents et enfants biologiques) (Mahon, Commentaire st-gallois Cst., 4e éd. 2023, art. 116 N. 10 ss ; Wortha, Schutz und Förderung der Familie, 2016, ch. 619).
N. 9 L'obligation de « prendre en compte » est d'un contenu juridique faible : elle ne fonde ni une obligation de résultat ni n'interdit des mesures qui pèsent sur les familles. Elle est de nature programmatique et ne fonde aucun droit judiciaire individuel (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Droit constitutionnel fédéral suisse, 10e éd. 2020, N. 2745). Les « mesures de protection de la famille » au sens de la phrase 2 peuvent être de nature financière ou normative ; la formulation « peut » indique clairement qu'il s'agit d'une habilitation et non d'un mandat.
Alinéa 2 : Allocations familiales
N. 10 L'art. 116 al. 2 Cst. confère à la Confédération la compétence d'édicter des dispositions sur les allocations familiales et de gérer une caisse fédérale de compensation pour allocations familiales. Les « allocations familiales » (Familienzulagen / assegni familiari) sont des prestations pécuniaires périodiques destinées à compenser partiellement les charges financières liées aux enfants ; elles comprennent notamment les allocations pour enfant, de formation, de naissance et d'adoption (cf. art. 3 LAFam). La compétence est concurrente (et non simplement législative de principe), ce qui signifie que la Confédération peut édicter des réglementations fédérales exhaustives (ATF 129 I 265 consid. 5.1).
N. 11 La caisse fédérale de compensation pour allocations familiales prévue à l'art. 116 al. 2 deuxième phrase Cst. n'a pas encore été instituée à ce jour. La LAFam repose au contraire sur un système décentralisé de caisses d'allocations familiales privées et publiques (art. 11 ss LAFam), soumises à la surveillance cantonale. Pour l'agriculture, une réglementation fédérale existait déjà depuis la loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA ; RS 836.1) du 20 juin 1952, que le Tribunal fédéral a qualifiée de première manifestation de l'exercice de la compétence concurrente (ATF 129 I 265 consid. 3.1).
Alinéa 3 : Assurance-maternité
N. 12 L'art. 116 al. 3 phrase 1 Cst. contient un mandat constitutionnel contraignant : « La Confédération institue une assurance-maternité. » Cette formulation impérative se distingue de la formulation facultative des al. 1 et 2 et oblige le législateur à agir. Ce mandat est rempli depuis le 1er juillet 2005 avec la LAPG révisée (art. 16b ss LAPG). L'assurance-maternité est liée à la maternité biologique (accouchement et période de récupération et d'allaitement qui s'ensuit), et non à la parentalité sociale (ATF 146 V 378 consid. 4.3 ; ATF 140 I 305 consid. 10.1).
N. 13 La notion d'« assurance-maternité » laisse au législateur une marge d'appréciation quant aux modalités. Le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 116 al. 3 Cst. ne constitue pas, selon la volonté du constituant, une base suffisante pour un congé parental général (ATF 140 I 305 consid. 7.2) ; l'introduction d'un congé paternité ou d'un congé parental nécessite une base légale que le législateur fédéral n'a créée qu'en 2020, avec l'introduction du congé paternité de deux semaines (art. 16i ss LAPG, en vigueur depuis le 1er janvier 2021) — fondée sur l'art. 116 al. 3 Cst. en relation avec la compétence générale en matière de législation sociale.
N. 14 L'art. 116 al. 3 phrase 2 Cst. habilite la Confédération à astreindre également aux cotisations des personnes qui ne peuvent pas bénéficier des prestations de l'assurance. Cela vise notamment les hommes, qui par définition ne peuvent pas percevoir de prestations de maternité. La norme justifie le principe du financement solidaire selon lequel le régime des allocations pour perte de gain (APG) est financé par les cotisations de l'ensemble des assurés. Le Tribunal fédéral a validé cette construction (ATF 146 V 378 consid. 4.3).
Alinéa 4 : Déclaration d'obligation et clause de conditionnalité
N. 15 L'art. 116 al. 4 Cst. confère à la Confédération deux habilitations supplémentaires : premièrement, elle peut déclarer obligatoire l'affiliation à une caisse de compensation pour allocations familiales et l'assurance-maternité, de façon générale ou pour certaines catégories de la population. Deuxièmement, elle peut subordonner ses prestations à des prestations appropriées des cantons. La clause de conditionnalité constitue un instrument du fédéralisme coopératif ; elle permet à la Confédération d'inciter les cantons à participer, sans contourner l'ordre constitutionnel des compétences (Mahon, Commentaire st-gallois Cst., 4e éd. 2023, art. 116 N. 48 ss).
#4. Effets juridiques
N. 16 L'al. 1 ne produit pas d'effets juridiques directs pour les particuliers. En tant que clause transversale, il oblige la Confédération à intégrer les besoins des familles dans le processus de pondération lors de l'élaboration de toutes les lois fédérales. Une loi fédérale n'est pas inconstitutionnelle pour la seule raison qu'elle charge davantage les familles que les personnes non mariées ou sans enfants ; la clause transversale n'exige pas de résultats particuliers.
N. 17 L'al. 2, en tant que norme de compétence concurrente, fonde une compétence législative cantonale subsidiaire : les cantons peuvent légiférer jusqu'à ce que et dans la mesure où la Confédération a exercé exhaustivement sa compétence. Avec la LAFam (RS 836.2), la Confédération a fixé des règles minimales pour les salariés et les indépendants (montants minimaux des allocations pour enfant et des allocations de formation selon l'art. 5 LAFam). Les réglementations cantonales prévoyant des montants plus élevés restent admissibles (art. 20 LAFam). Lorsqu'une réglementation cantonale sur les allocations familiales viole des droits fondamentaux — notamment le principe d'égalité de traitement prévu par → l'art. 8 Cst. — elle est inconstitutionnelle et ne peut être appliquée dans le cas d'espèce (contrôle de la constitutionnalité à titre préjudiciel : ATF 129 I 265 consid. 2.3, consid. 3.5).
N. 18 L'al. 3 contient un mandat constitutionnel, rempli depuis l'entrée en vigueur de la LAPG en 2005. Il résulte du fondement constitutionnel que les lois fédérales réglant l'assurance-maternité sont déterminantes pour le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. et ne peuvent être annulées, même si leur constitutionnalité est douteuse (ATF 140 I 305 consid. 5). Le Tribunal fédéral peut toutefois inviter le législateur à modifier une disposition inconstitutionnelle. En outre, l'ancrage constitutionnel permet une interprétation téléologique de la LAPG : l'art. 116 al. 3 Cst. vise la sécurité financière durant la période de récupération et d'allaitement suivant la naissance, ce qui doit être pris en compte pour l'interprétation de l'art. 16c al. 2 LAPG (report de l'allocation de maternité) (ATF 142 II 425 consid. 5.4).
N. 19 Les réglementations cantonales d'exécution relatives à l'assurance-maternité ne peuvent pas rendre excessivement difficile ou empêcher la réalisation du droit fédéral ; dans le cas contraire, elles violeraient → l'art. 49 al. 1 Cst. (ATF 142 II 425 consid. 6.2).
#5. Questions controversées
a) Nature de la compétence selon l'al. 2 : compétence-cadre ou pleine compétence législative fédérale ?
N. 20 La doctrine a débattu de la question de savoir si la compétence conférée par l'art. 116 al. 2 Cst. attribue à la Confédération une pleine compétence législative concurrente ou seulement une compétence législative de cadre. Mahon (Commentaire st-gallois Cst., 4e éd. 2023, art. 116 N. 28 ss) soutient qu'il s'agit d'une compétence concurrente sans restriction à des principes-cadres. Mader (BSK BV, art. 116 N. 10) partage cette opinion. Le Tribunal fédéral a expressément constaté dans l'ATF 129 I 265 consid. 5.1 que la compétence de l'art. 116 al. 2 Cst. est concurrente et n'est pas limitée à l'édiction de principes. L'opinion minoritaire qui retiendrait une simple compétence-cadre n'a plus trouvé d'adhésion significative.
b) Congé parental et mandat constitutionnel de l'al. 3
N. 21 La question controversée centrale concernant l'al. 3 porte sur la portée du mandat constitutionnel : la notion d'« assurance-maternité » englobe-t-elle également un congé paternité ou un congé parental ? Perrenoud (La protection de la maternité, 2015, p. 1173) et Imhof (in : Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, 2006, ch. 164) estiment que l'art. 116 al. 3 Cst. fournit une base suffisante pour un congé parental et que les deux situations (service militaire et maternité) doivent être traitées de manière comparable dans le cadre de la LAPG. Mader (BSK BV, art. 116 N. 12) et Mahon (op. cit., N. 71 ad art. 34quinquies aCst., transposé à l'art. 116 Cst.) soutiennent en revanche que le mandat constitutionnel se limite à la protection de la maternité au sens biologique et laisse ouverte, sans l'imposer, l'introduction d'un congé parental pour les pères. Le Tribunal fédéral a confirmé cette dernière position dans l'ATF 140 I 305 consid. 7.2 : la question de savoir si l'art. 116 Cst. offrirait une base constitutionnelle suffisante pour un congé parental peut rester ouverte, dès lors que le législateur ne s'y est en tout cas pas résolu et que ce choix ne viole pas le droit constitutionnel impératif (notamment → art. 8 al. 3 Cst.).
c) Interdiction de la discrimination et assurance-maternité
N. 22 La question de savoir si l'exclusion des pères de l'allocation de maternité constitue une discrimination inadmissible au sens de → l'art. 8 al. 3 Cst. ou de l'art. 14 combiné avec l'art. 8 CEDH était controversée. Steiger-Sackmann (Recht der Sozialen Sicherheit, 2017, ch. 32.65) et Subilia (AJP 2005 p. 1474) avaient soulevé la question de savoir si l'égalité de traitement des sexes exige une conception paritaire. Le Tribunal fédéral a tranché, dans les ATF 140 I 305 consid. 10.2 et ATF 146 V 378 consid. 4.3, qu'en l'absence de situations comparables, il n'y a pas de discrimination : l'assurance-maternité suisse est liée à la maternité biologique et non à la parentalité sociale. Les hommes ne font pas l'objet d'une discrimination juridique parce qu'ils ne peuvent pas se trouver dans une situation comparable. La Cour européenne des droits de l'homme (arrêt Markin c. Russie du 22 mars 2012 [30078/06, Grande Chambre]) a confirmé cette distinction entre congé de maternité (« maternity leave ») et congé parental (« parental leave »).
d) Règle de priorité en cas de concours de droits et collision intercantonale
N. 23 Dans l'ancien droit cantonal morcelé, il était controversé de savoir comment traiter les concours de droits entre époux exerçant tous deux une activité lucrative. Plusieurs cantons (dont Fribourg) avaient accordé la priorité au « père ». Le Tribunal fédéral a déclaré dans l'ATF 129 I 265 consid. 3.5 ces réglementations incompatibles avec → l'art. 8 al. 3 Cst. et a appliqué par analogie, comme règle de conflit intercantonale, les dispositions de coordination du règlement (CEE) no 1408/71 (ATF 129 I 265 consid. 5.3). Avec l'entrée en vigueur de la LAFam en 2009 (art. 6 s. LAFam), cette problématique est désormais réglée par la loi.
#6. Indications pratiques
N. 24 Pour les salariées et les indépendantes : l'allocation de maternité prévue aux art. 16b ss LAPG est égale à 80 % du revenu de l'activité lucrative réalisé avant l'accouchement, avec un maximum de CHF 196 par jour (état 2024). Le droit naît le jour de l'accouchement (art. 16c al. 1 LAPG) et s'éteint après 98 jours (art. 16d LAPG), sous réserve du report prévu par l'art. 16c al. 2 LAPG en cas d'hospitalisation prolongée du nouveau-né. Les indépendantes n'ont pas droit à des allocations d'exploitation en sus de l'allocation de maternité (ATF 146 V 378 consid. 3.1).
N. 25 Pour les allocations familiales, une réglementation minimale fédérale est en vigueur depuis 2009 (LAFam) : allocations pour enfant d'au moins CHF 200/mois, allocations de formation d'au moins CHF 250/mois (art. 5 LAFam). Les cantons peuvent fixer des montants plus élevés. En cas de concours de droits des deux parents, le cumul est en principe interdit (art. 7 LAFam) ; l'interdiction du cumul ne s'applique pas aux allocations des organisations internationales (ATF 140 V 227 consid. 3.3). Les indépendants ont en principe droit aux allocations en vertu des art. 8 ss LAFam.
N. 26 Pour les cantons : les réglementations cantonales ne peuvent pas contourner le droit fédéral. En particulier, les réglementations cantonales de remplacement de salaire pour les fonctionnaires ne peuvent pas avoir pour effet de rendre pratiquement impossible le report de l'allocation de maternité ouvert par l'art. 16c al. 2 LAPG. Dans le cas contraire, elles violeraient → l'art. 49 al. 1 Cst. (ATF 142 II 425 consid. 6.1 s.). Une incapacité de travail attestée par un médecin survenant après l'accouchement, conjuguée à un report de l'allocation de maternité, fonde un droit au remplacement de salaire comme en cas de maladie (ATF 142 II 425 consid. 7.1).
N. 27 Examen des droits fondamentaux : l'art. 116 Cst. ne fondant pas de droits subjectifs, la violation de cette norme ne peut pas être invoquée directement. Le contrôle de la constitutionnalité des réglementations cantonales sur les allocations familiales s'effectue à titre préjudiciel, fondé sur → l'art. 8 Cst. (égalité de traitement et interdiction de la discrimination), → l'art. 9 Cst. (interdiction de l'arbitraire) ou → l'art. 49 al. 1 Cst. (primauté du droit fédéral). Les lois fédérales — notamment les art. 16b ss LAPG — sont déterminantes pour le Tribunal fédéral en vertu de → l'art. 190 Cst. et ne peuvent être annulées.
N. 28 Références à la CEDH : l'art. 116 al. 3 Cst. sur l'assurance-maternité est étroitement lié à l'art. 8 CEDH (respect de la vie familiale). Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (Markin c. Russie, 22 mars 2012 [30078/06]), il n'existe aucune obligation d'instaurer un congé parental ; lorsqu'un tel congé existe, il doit être aménagé sans discrimination. L'exclusion des pères du congé de maternité au sens strict est admissible au regard de la Convention (ATF 140 I 305 consid. 9.2.1, ATF 146 V 378 consid. 4.3).
Art. 116 Cst. — Famille
#Jurisprudence
#Allocations familiales et égalité des sexes
ATF 129 I 265 — 11 juillet 2003 — Inconstitutionnalité d'une réglementation cantonale qui, en cas de concours de droits entre époux exerçant une activité lucrative, accorde automatiquement les allocations familiales au père. Le Tribunal fédéral a jugé qu'une telle règle de priorité spécifique au sexe était incompatible avec l'art. 8 al. 3 Cst. (égalité entre hommes et femmes). Cette décision est fondamentale pour la compréhension de l'interdiction constitutionnelle de discrimination dans le droit aux allocations familiales.
«Au vu de l'art. 8 al. 3 Cst., le sexe des personnes potentiellement ayant droit ne peut cependant pas servir de critère de différenciation. Il n'existe aucune raison valable d'octroyer les allocations familiales fribourgeoises aux couples de doubles actifs seulement si le mari travaille dans le canton, mais pas si seule l'épouse remplit cette condition.»
#Assurance-maternité et droits parentaux
ATF 140 I 305 — 15 septembre 2014 — Pas d'indemnité de paternité selon l'art. 16b LAPG malgré la garantie constitutionnelle de protection de la famille. Le Tribunal fédéral a nié le droit des pères à une indemnité de perte de gain après la naissance et a souligné que l'art. 16b LAPG règle exclusivement l'indemnité de maternité, mais pas un congé parental général. Cette norme se fonde directement sur l'art. 116 al. 3 Cst., qui charge la Confédération d'instituer une assurance-maternité.
«L'art. 16b LAPG ne contient pas de congé parental tel qu'il existe dans d'autres pays (européens), mais règle exclusivement le droit à indemnité de la mère après l'accouchement.»
ATF 146 V 378 — 22 juin 2020 — Pas de droit aux allocations d'exploitation en cas de maternité pour les femmes exerçant une activité lucrative indépendante. Le Tribunal fédéral a confirmé que le législateur avait consciemment différencié entre les mères salariées et indépendantes et que ces dernières n'ont pas droit à des allocations d'exploitation supplémentaires. Cette distinction n'a pas été qualifiée de discrimination inconstitutionnelle.
«Selon la volonté claire du législateur, il n'existe pas, en cas de maternité de femmes exerçant une activité lucrative indépendante, contrairement aux personnes indépendantes prestataires de services, de droit à des allocations d'exploitation en plus de l'indemnité de maternité.»
#Règles de collision intercantonales
Le Tribunal fédéral a développé dans l'ATF 129 I 265 des principes pour résoudre les concours intercantonal de droits aux allocations familiales. Il s'est référé aux règles de coordination de l'UE du règlement (CEE) n° 1408/71 comme solution appropriée : le canton de domicile de la famille est compétent en premier lieu, si une activité lucrative donnant droit aux prestations y est exercée. En cas de prestations plus élevées dans l'autre canton d'emploi, le montant différentiel peut y être exigé.
«Par application analogique des règles de concurrence mentionnées, l'allocation familiale doit être perçue dans le canton de domicile du couple et des enfants, si l'un des époux y exerce une activité professionnelle donnant droit aux prestations.»
#Cadre constitutionnel
La jurisprudence montre que l'art. 116 Cst. confère à la Confédération des compétences étendues dans le domaine de la politique familiale, mais ne fonde pas de droits subjectifs immédiats. Cette norme est une norme de compétence qui habilite la Confédération, mais ne l'oblige pas, à agir dans les domaines de la protection de la famille, des allocations familiales et de l'assurance-maternité.
Les cantons restent autorisés à agir de manière autonome aussi longtemps que la Confédération ne fait pas usage de ses compétences. Ce faisant, ils sont cependant liés par les droits fondamentaux, en particulier l'interdiction de discrimination selon l'art. 8 Cst.