#1. Genèse
Ch. 1 L'art. 140 Cst. poursuit la tradition du référendum obligatoire ancrée depuis la Constitution fédérale de 1848. Cette disposition a été regroupée et réorganisée systématiquement lors de la révision totale de 1999 à partir des art. 89, 89bis, 120, 121 et 123 aCst. (FF 1997 I 418 ss).
Ch. 2 La nouveauté matérielle la plus importante concerne l'art. 140 al. 1 let. b Cst. : l'adhésion à des communautés supranationales a été soumise pour la première fois expressément au référendum obligatoire. Cette adjonction fut adoptée en réaction à la votation sur l'EEE de 1992 et devait renforcer la légitimation démocratique lors d'étapes d'intégration de grande portée (FF 1997 I 420).
Ch. 3 La suppression de l'art. 140 al. 2 let. abis Cst. (contre-projets de l'Assemblée fédérale aux initiatives populaires portant sur une révision totale) est intervenue en 2003 dans le cadre de la réforme des droits politiques, cette disposition n'ayant jamais été appliquée dans la pratique (FF 2001 4803).
#2. Situation systématique
Ch. 4 L'art. 140 Cst. forme avec l'art. 138 (initiative populaire tendant à la révision totale), l'art. 139 (initiative populaire tendant à la révision partielle) et l'art. 141 (référendum facultatif) le système central des droits de participation démocratique directe au niveau fédéral. Cette disposition règle de manière exhaustive dans quels cas un référendum obligatoire doit être organisé.
Ch. 5 Le référendum obligatoire selon l'art. 140 al. 1 Cst. se distingue du référendum facultatif (art. 141 Cst.) par trois caractéristiques : il intervient automatiquement sans collecte de signatures, exige l'approbation du peuple et des cantons (double majorité) et concerne des affaires constitutionnelles particulièrement importantes.
Ch. 6 La bipartition systématique en al. 1 (peuple et cantons) et al. 2 (peuple seulement) suit la logique selon laquelle les modifications constitutionnelles et les affaires de traités fondamentaux exigent l'approbation fédérative, tandis que les initiatives populaires, en tant qu'instrument de la souveraineté populaire, ne sont soumises qu'à la majorité du peuple.
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
#a) Alinéa 1 : Référendum obligatoire du peuple et des cantons
Ch. 7 Modifications de la Constitution (let. a) : Toute modification formelle de la Constitution fédérale est soumise au référendum obligatoire, indépendamment de sa portée matérielle. Cela comprend aussi les adaptations purement rédactionnelles ou l'abrogation de dispositions obsolètes (→ art. 195 Cst.).
Ch. 8 Organisations de sécurité collective (let. b) : Selon la définition du Conseil fédéral, il s'agit d'organisations universelles ou régionales qui se donnent pour but d'opposer une résistance organisée à un État agresseur troublant la paix. L'exemple classique serait l'Organisation des Nations Unies avec son système du chapitre VII.
Ch. 9 Communautés supranationales (let. b) : Le Conseil fédéral les définit comme des organisations dotées d'organes indépendants qui peuvent, par des décisions à la majorité, prendre des décisions directement contraignantes pour les particuliers et disposent de compétences matérielles relativement étendues. L'UE remplit incontestablement ces critères.
Ch. 10 Le classement de l'EEE est controversé : une partie de la doctrine, dont Hangartner/Kley, affirme la supranationalité en raison du développement dynamique du droit et des compétences de l'Autorité de surveillance AELE. Häfelin/Haller/Keller, Tschannen et Biaggini la nient en revanche, car le droit EEE n'est pas directement applicable et la reprise de nouveaux actes juridiques nécessite l'approbation des parties contractantes.
Ch. 11 Lois fédérales urgentes dépourvues de base constitutionnelle (let. c) : Cette constellation rare ne concerne que les lois fédérales qui, cumulativement : (1) ont été déclarées urgentes par l'Assemblée fédérale (→ art. 165 Cst.), (2) n'ont pas de base constitutionnelle et (3) dont la durée de validité dépasse une année. Elles doivent être soumises au vote dans l'année qui suit leur adoption.
#b) Alinéa 2 : Votation populaire obligatoire
Ch. 12 Initiatives populaires tendant à la révision totale (let. a) : Depuis la Constitution fédérale de 1999, aucune initiative de ce type n'a été déposée. La procédure est réglée à l'art. 138 Cst. Contrairement à la révision partielle, il n'y a pas de contre-projet de l'Assemblée fédérale (↔ art. 139 Cst.).
Ch. 13 Initiatives populaires rejetées conçues en termes généraux (let. b) : Cette forme d'initiative populaire (→ art. 139 al. 2 Cst.) est rare dans la pratique. Si l'Assemblée fédérale rejette la demande conçue en termes généraux, elle la soumet au peuple. En cas d'acceptation par le peuple, l'Assemblée fédérale doit élaborer un projet correspondant.
Ch. 14 Désaccord au sujet de la révision totale (let. c) : Si le Conseil national et le Conseil des États ne peuvent s'entendre pour savoir s'il faut procéder à une révision totale, c'est le peuple qui tranche. Cette disposition n'a encore jamais été appliquée.
#4. Effets juridiques
Ch. 15 Pour les affaires selon l'al. 1, l'approbation du peuple et des cantons est requise (double majorité). La majorité du peuple se calcule d'après la majorité des votants valables à l'échelle suisse, la majorité des cantons d'après la majorité des cantons (→ art. 142 Cst.).
Ch. 16 Pour les affaires selon l'al. 2, la majorité simple du peuple suffit. Une majorité des cantons n'est pas requise, ce qui privilégie les instruments d'initiative populaire par rapport aux modifications constitutionnelles ordinaires.
Ch. 17 L'organisation du référendum obligatoire est impérative. Il n'y a pas de marge d'appréciation et pas de possibilité d'y renoncer. L'Assemblée fédérale doit ordonner la votation si les conditions légales sont réunies (→ art. 13 al. 1 let. d LPubl).
Ch. 18 Le délai de votation n'est pas fixé par la loi. La pratique montre qu'il s'écoule généralement 3 à 12 mois entre l'arrêté parlementaire et la votation populaire. Pour les lois fédérales urgentes, le délai d'un an de l'art. 140 al. 1 let. c Cst. vaut comme limite absolue supérieure.
#5. Controverses
Ch. 19 Caractère exhaustif : La doctrine dominante (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, § 1383) soutient que l'art. 140 Cst. règle de manière exhaustive les cas de référendum obligatoire. Une minorité plaide pour un référendum obligatoire extraordinaire sur les traités internationaux particulièrement importants qui ne tombent pas sous la let. b (Schulte, Direkte Demokratie und Aussenpolitik, 287 ss).
Ch. 20 Supranationalité de l'EEE : Le différend sur la qualification juridique de l'EEE divise la doctrine. Les partisans de la supranationalité (Hangartner/Kley, Demokratische Rechte, § 831) renvoient au développement dynamique du droit et aux compétences quasi judiciaires de l'Autorité de surveillance AELE. L'opinion contraire (Häfelin/Haller/Keller, § 1932 ; Tschannen, Staatsrecht, § 15 ch. 28 ; Biaggini, BV-Kommentar, art. 140 ch. 4) souligne que le droit EEE nécessite une mise en œuvre et ne déploie pas d'effet direct.
Ch. 21 Notion de sécurité collective : Villiger (FS Schindler, 805) défend une interprétation large qui englobe aussi les alliances de sécurité régionales à nombre de membres limité. L'opinion majoritaire (Thürer, SZIER 2005, 42 ; Ehrenzeller, FS Steinberger, 718) limite la notion aux systèmes universels ou quasi universels comme l'ONU.
#6. Indications pratiques
Ch. 22 Lors de la rédaction de dispositions constitutionnelles, il faut tenir compte du fait que même des modifications textuelles marginales déclenchent le référendum obligatoire. Les adaptations purement rédactionnelles devraient donc être regroupées avec des révisions matérielles.
Ch. 23 Pour les traités internationaux, il faut examiner tôt si l'organisation présente des caractères de supranationalité. Les critères décisifs sont : (1) l'indépendance des organes, (2) les décisions à la majorité, (3) l'applicabilité directe des décisions, (4) l'étendue des compétences transférées (Epiney, SJZ 1992, 285).
Ch. 24 La qualification d'une loi fédérale comme urgente sans base constitutionnelle selon l'art. 165 al. 2 Cst. déclenche automatiquement le référendum obligatoire si la durée de validité dépasse une année. Cette conséquence constitutionnelle doit être prise en compte lors des délibérations parlementaires (Glaser, ZBl 2012, 525).
Ch. 25 Les recours contre l'application erronée de l'art. 140 Cst. sont problématiques, car les actes de l'Assemblée fédérale ne sont en principe pas attaquables (→ art. 189 al. 4 Cst.). L'attribution correcte au référendum obligatoire ou facultatif doit donc être assurée prioritairement dans la procédure parlementaire.