#1. Historique
N. 1 L'art. 189 Cst. a été créé dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 et est entré en vigueur le 1er janvier 2000. La disposition a repris pour l'essentiel les compétences du Tribunal fédéral qui existaient déjà sous l'ancienne Constitution fédérale de 1874, mais les a réunies pour la première fois dans une seule norme constitutionnelle (FF 1997 I 1, 514s.).
N. 2 La réforme de la justice du 12 mars 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, a apporté des modifications importantes. En particulier, l'art. 189 al. 1bis a été abrogé, qui réglait les compétences administratives du Tribunal fédéral. Celles-ci ont été nouvellement ancrées au niveau législatif dans la loi sur le Tribunal fédéral (LTF) et dans la loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) (ATF 138 I 61 consid. 3 ; FF 2001 4202, 4335ss.).
N. 3 Le constituant poursuivait avec l'art. 189 Cst. l'objectif d'ancrer les compétences essentielles du Tribunal fédéral au niveau constitutionnel et de renforcer ainsi l'État de droit. En même temps, il convenait de laisser au législateur une certaine marge de manœuvre pour l'aménagement des compétences du Tribunal fédéral, ce qui s'exprime dans les al. 3 et 4 de la disposition (FF 1997 I 514).
#2. Classement systématique
N. 4 L'art. 189 Cst. se trouve dans le 5e titre de la Constitution fédérale sur les autorités fédérales, au 4e chapitre sur le Tribunal fédéral et les autres autorités judiciaires. La norme complète l'art. 188 Cst., qui définit la position du Tribunal fédéral comme autorité judiciaire suprême de la Confédération.
N. 5 La disposition est en relation systématique étroite avec :
- → l'art. 190 Cst. (droit applicable), qui fixe l'obligation pour le Tribunal fédéral d'appliquer les lois fédérales et le droit international
- → l'art. 191 Cst. (accès au Tribunal fédéral), qui garantit le droit d'accès au Tribunal fédéral
- ↔ l'art. 29a Cst. (garantie de l'accès au juge), qui assure le droit d'être jugé par une autorité judiciaire
- → l'art. 5 Cst. (principes de l'activité de l'État régi par le droit), notamment le principe de légalité
N. 6 Dans le contexte de la structure étatique fédérale, le lien avec l'art. 3 Cst. (cantons) et l'art. 42 Cst. (tâches de la Confédération) est significatif. Les compétences ancrées dans l'art. 189 al. 1 let. d et e Cst. pour les droits constitutionnels cantonaux et l'autonomie communale soulignent le rôle du Tribunal fédéral comme gardien du fédéralisme (ATF 143 I 272 consid. 2.2).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
#Al. 1 : Contestations pour violation du droit
N. 7 La notion de « contestations » englobe toutes les contestations juridiques, qu'il s'agisse d'affaires de droit civil, pénal ou de droit public. Sont visées tant les violations individuelles du droit que les procédures abstraites de contrôle des normes (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, St. Galler Kommentar BV, 4e éd. 2023, art. 189 n° 3).
N. 8 Let. a (droit fédéral) : Comprend l'ensemble de l'ordre juridique de la Confédération, y compris la Constitution, les lois, les ordonnances et les arrêtés fédéraux de portée générale. La compétence pratiquement la plus importante du Tribunal fédéral.
N. 9 Let. b (droit international) : Vise toutes les normes de droit international liant la Suisse, notamment les traités internationaux, le droit coutumier international et les principes généraux de droit. L'ATF 145 IV 364 consid. 3.3 souligne l'importance de cette compétence pour l'examen de la compatibilité du droit suisse avec les obligations internationales.
N. 10 Let. c (droit intercantonal) : Concerne les traités entre cantons (concordats) ainsi que le droit édicté par des organes intercantonaux. Sont d'importance pratique notamment les concordats scolaires et les concordats de police (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, n° 3489).
N. 11 Let. d (droits constitutionnels cantonaux) : Comprend tous les droits subjectifs ancrés dans les constitutions cantonales, dans la mesure où ils dépassent le standard minimum du droit constitutionnel fédéral. L'ATF 128 I 3 consid. 1a confirme la possibilité d'invoquer de manière autonome les droits fondamentaux cantonaux.
N. 12 Let. e (autonomie communale) : L'autonomie communale est protégée tant par l'art. 50 Cst. que par le droit constitutionnel cantonal. L'ATF 143 I 272 consid. 2.3 précise que l'autonomie d'autres collectivités de droit public garantie par la constitution cantonale (p. ex. communes scolaires) est également visée.
N. 13 Let. f (droits politiques) : Vise les violations des dispositions fédérales et cantonales sur les droits politiques. La compétence existe tant pour la protection juridique préventive que pour la protection juridique a posteriori (ATF 138 I 61 consid. 3-4).
#Al. 2 : Contestations entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons
N. 14 Cette compétence fait du Tribunal fédéral la seule instance pour les contestations de compétences fédéralistes. Sont visées tant les contestations de droit public que celles de droit civil (ATF 137 III 593 consid. 1-4). L'action a lieu selon l'art. 120 LTF.
#Al. 3 : Extension légale des compétences
N. 15 Le législateur peut attribuer d'autres compétences au Tribunal fédéral. Des exemples importants sont les compétences selon la loi sur le Tribunal fédéral, la loi sur le Tribunal administratif fédéral et les compétences de lois spéciales (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, n° 1684).
#Al. 4 : Clause d'immunité
N. 16 La disposition protège en principe les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral contre le contrôle judiciaire. Cela correspond au principe de la séparation des pouvoirs et respecte la marge de manœuvre politique des autorités fédérales suprêmes (ATF 129 II 193 consid. 2.1 ; ATF 138 I 61 consid. 2).
N. 17 La notion d'« actes » englobe tous les actes des autorités mentionnées, indépendamment de leur forme juridique. Sont visés les lois fédérales, les arrêtés fédéraux, les ordonnances du Conseil fédéral ainsi que les décisions dans des cas d'espèce (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, § 54 n° 12).
#4. Conséquences juridiques
N. 18 L'art. 189 Cst. fonde la compétence constitutionnelle du Tribunal fédéral. En l'absence d'une des violations du droit mentionnées à l'al. 1, le Tribunal fédéral n'est pas compétent pour juger. La norme a ainsi un effet à la fois constitutif et limitatif de compétence.
N. 19 La clause d'immunité de l'al. 4 entraîne l'irrecevabilité des voies de droit contre les actes mentionnés. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les recours correspondants. Des exceptions n'existent que dans la mesure où la loi les prévoit expressément, par exemple pour les décisions du Conseil fédéral en matière de droit du personnel de la Confédération (ATF 129 II 193 consid. 2.1).
N. 20 Pour les contestations entre cantons ou entre la Confédération et les cantons selon l'al. 2, le Tribunal fédéral statue comme seule instance. Il n'y a pas de voie de recours cantonale (ATF 137 III 593).
#5. Points controversés
N. 21 Portée de la clause d'immunité : La portée de l'art. 189 al. 4 Cst. est controversée. Tandis que Rhinow/Schefer/Uebersax (Schweizerisches Verfassungsrecht, n° 3502) préconisent une interprétation restrictive, Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (St. Galler Kommentar, art. 189 n° 24) plaident pour une interprétation large. La jurisprudence tend vers une interprétation extensive (ATF 147 I 194 consid. 2.2).
N. 22 Rapport au droit international : Le rapport entre l'art. 189 al. 1 let. b Cst. et l'art. 190 Cst. en cas de conflits entre le droit international et le droit fédéral fait l'objet de discussions controversées. Une partie de la doctrine défend l'opinion selon laquelle l'art. 189 Cst. ne règle que la compétence, mais pas l'étalon d'examen. Müller/Schefer (Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 982) voient au contraire dans l'art. 189 al. 1 let. b Cst. une compétence d'examen autonome.
N. 23 Justiciabilité des droits politiques : La portée de l'art. 189 al. 1 let. f Cst. est controversée. Tschannen (in: Ehrenzeller et al., St. Galler Kommentar, art. 189 n° 16) préconise une justiciabilité complète. Kley plaide pour la retenue dans les questions d'appréciation politique.
#6. Conseils pratiques
N. 24 Lors de la contestation d'actes normatifs cantonaux, il faut examiner si une violation du droit fédéral (let. a), des droits constitutionnels cantonaux (let. d) ou de l'autonomie communale (let. e) peut être invoquée. En l'absence d'un tel point d'ancrage, le contrôle par le Tribunal fédéral est exclu.
N. 25 Les recours contre les actes de l'Assemblée fédérale ou du Conseil fédéral sont d'emblée voués à l'échec, sauf si une exception légale est donnée. Cela vaut aussi pour les ordonnances du Conseil fédéral et les explications relatives aux votations (ATF 147 I 194).
N. 26 Pour les contestations intercantonales, il faut respecter la procédure d'action selon l'art. 120 LTF. Les cantons concernés sont parties, non les autorités cantonales impliquées (ATF 137 III 593 consid. 5).
N. 27 L'invocation du droit international (let. b) présuppose qu'il existe une norme de droit international liant la Suisse. Le soft law et les standards internationaux non contraignants ne suffisent pas (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, St. Galler Kommentar, art. 189 n° 10).