#1. Historique
N. 1 La révision constitutionnelle de 1999 a conduit à une réorganisation fondamentale du droit d'urgence. Le message relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1, 406 ss) soulignait la nécessité de formuler plus précisément sur le plan constitutionnel le droit d'urgence qui se fondait auparavant sur l'art. 89bis aCst. Le constituant poursuivait trois objectifs principaux : premièrement le renforcement de la légitimation démocratique par des règles de limitation dans le temps claires, deuxièmement la distinction entre droit d'urgence conforme à la Constitution et droit d'urgence contraire à la Constitution, et troisièmement la prévention d'un usage abusif par l'interdiction de renouveler les projets refusés.
N. 2 Le développement historique du droit d'urgence remonte à l'entre-deux-guerres. C'est notamment pendant la crise économique des années 1930 et durant la Seconde Guerre mondiale que l'on a fait un usage extensif des arrêtés fédéraux urgents. Cette pratique a conduit en 1949 à l'introduction de l'art. 89bis aCst, qui a créé pour la première fois une base constitutionnelle pour le droit d'urgence. La révision totale de 1999 a repris les principes qui avaient fait leurs preuves, mais a précisé considérablement les conditions et les limites.
#2. Classification systématique
N. 3 L'art. 165 Cst. est classé dans le 3e titre (« Confédération, cantons et communes »), chapitre 5 (« Assemblée fédérale »), section 3 (« Procédure »). La norme entretient un lien systématique étroit avec → l'art. 164 Cst. (législation), → l'art. 166 Cst. (procédure parlementaire) et → l'art. 141 Cst. (référendum facultatif). Elle constitue une exception à la procédure législative ordinaire et modifie les droits de référendum réguliers.
N. 4 Dans le rapport aux droits populaires, l'art. 165 Cst. représente une restriction qualifiée. Tandis que le référendum facultatif ordinaire selon l'art. 141 Cst. a un effet suspensif, le droit d'urgence permet l'entrée en vigueur immédiate sous réserve d'une votation populaire a posteriori. Cette construction reflète la tension entre légitimation démocratique et capacité d'action de l'État.
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 5 Urgence temporelle (al. 1) : L'élément constitutif central « dont l'entrée en vigueur ne souffre aucun retard » exige une urgence temporelle qualifiée. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 147 I 420 consid. 2.3), la clause d'urgence doit être interprétée de manière restrictive. Il ne suffit pas qu'une réglementation rapide paraisse souhaitable ; il faut plutôt qu'existe une situation dans laquelle l'attente jusqu'à l'expiration du délai référendaire entraînerait des inconvénients considérables pour d'importants intérêts publics.
N. 6 Majorité qualifiée (al. 1) : La déclaration d'urgence exige l'approbation de la majorité des membres de chaque conseil, soit au moins 101 voix au Conseil national et 24 voix au Conseil des États. Cette majorité absolue représente un seuil plus élevé que la majorité simple des votants pour les décisions ordinaires et souligne le caractère d'exception du droit d'urgence.
N. 7 Limitation dans le temps (al. 1 et 3) : Les lois fédérales urgentes doivent impérativement être limitées dans le temps. La doctrine (Tschannen, Commentaire saint-gallois Cst., art. 165 n. 8) est unanime pour considérer que la limitation dans le temps doit déjà être fixée dans la loi elle-même et ne peut pas être arbitrairement longue. La limitation dans le temps sert à prévenir un contournement permanent de la procédure législative ordinaire.
N. 8 Conformité à la Constitution (al. 2 et 3) : L'art. 165 Cst. distingue entre les lois fédérales urgentes conformes à la Constitution (al. 2) et celles sans base constitutionnelle (al. 3). Cette distinction a des conséquences pour la procédure référendaire : les lois conformes à la Constitution ne sont soumises qu'au référendum facultatif (votation populaire), tandis que les lois contraires à la Constitution sont soumises à la votation obligatoire du peuple et des cantons.
#4. Effets juridiques
N. 9 Entrée en vigueur immédiate : L'effet juridique principal de la déclaration d'urgence est la possibilité d'entrée en vigueur immédiate sans respect du délai référendaire de 100 jours selon l'art. 141 al. 1 Cst. La loi déploie immédiatement son plein effet juridique après son adoption et sa publication.
N. 10 Contrôle démocratique a posteriori : Pour les lois fédérales urgentes conformes à la Constitution (al. 2), la loi cesse d'être en vigueur si elle n'est pas acceptée par le peuple dans l'année qui suit son adoption par l'Assemblée fédérale. Le délai commence à courir indépendamment du fait qu'un référendum soit lancé ou non. Pour les lois contraires à la Constitution (al. 3), l'approbation du peuple et des cantons est requise.
N. 11 Interdiction de renouvellement (al. 4) : Une loi fédérale urgente rejetée en votation populaire ne peut pas être renouvelée. Cette interdiction absolue de renouvellement empêche que l'Assemblée fédérale contourne la volonté populaire par une nouvelle déclaration d'urgence. Selon la doctrine dominante (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, Commentaire saint-gallois Cst., art. 165 n. 15), l'interdiction se rapporte au contenu normatif essentiel, pas à chaque détail.
#5. Points controversés
N. 12 Portée de l'urgence : Dans la doctrine, l'interprétation restrictive du terme « ne souffre aucun retard » est controversée. Rhinow/Schefer/Uebersax (Droit constitutionnel suisse, 3e éd. 2016, n. 2687) plaident pour une interprétation très restrictive et exigent une mise en danger immédiate d'objectifs étatiques importants. À l'inverse, Tschannen (Commentaire saint-gallois Cst., art. 165 n. 5) défend une position un peu moins stricte et permet aussi une action préventive en cas de situations de crise prévisibles.
N. 13 Urgence contraire à la Constitution : L'admissibilité des lois fédérales urgentes contraires à la Constitution selon l'al. 3 fait l'objet de discussions controversées. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Droit constitutionnel fédéral suisse, 10e éd. 2020, n. 1893) y voient une atteinte problématique à la primauté de la Constitution. Biaggini (Commentaire Cst., 2e éd. 2017, art. 165 n. 6) justifie en revanche la règle comme soupape nécessaire pour des situations de crise extraordinaires, mais souligne la nécessité d'une retenue extrême.
N. 14 Justiciabilité : Un autre point de controverse concerne la possibilité de contrôle judiciaire de la déclaration d'urgence. Le Tribunal fédéral a établi dans l'ATF 148 IV 298 consid. 3.2.1 que les actes de l'Assemblée fédérale ne peuvent en principe pas être attaqués (art. 189 al. 4 Cst.). Une partie de la doctrine (Kiener/Kälin/Wyttenbach, Droits fondamentaux, 3e éd. 2018, § 3 n. 78) critique cette jurisprudence comme étant problématique du point de vue de l'État de droit et réclame au moins un contrôle de l'évidence en cas d'abus manifeste.
#6. Conseils pratiques
N. 15 Lors de la préparation d'une législation urgente, un soin particulier s'impose. Le message doit justifier l'urgence de manière substantielle et expliquer pourquoi la procédure ordinaire ne peut pas être attendue. De simples affirmations ou la référence à une pression d'action politique ne suffisent pas. Concrètement, il faut spécifier les inconvénients qui menacent en cas de non-action.
N. 16 La limitation dans le temps doit déjà être prévue dans le projet de loi. Dans la pratique, une limitation à 1-2 ans s'est révélée habituelle. Pour des délais plus longs, il existe le danger que l'urgence soit mise en question. Si la réglementation doit perdurer au-delà de la limitation dans le temps, il faut lancer à temps la procédure législative ordinaire.
N. 17 Pour le traitement parlementaire, une coordination étroite entre les conseils est recommandée, car la majorité qualifiée doit être atteinte dans les deux chambres. L'expérience montre qu'en particulier au Conseil des États, les 24 voix requises ne sont pas toujours assurées pour des projets controversés. Une consultation préalable des chefs de groupe peut éviter les surprises.