1Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts ist Sache des Bundes.
2Für die Organisation der Gerichte, die Rechtsprechung in Strafsachen sowie den Straf- und Massnahmenvollzug sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht.
3Der Bund kann Vorschriften zum Straf- und Massnahmenvollzug erlassen. Er kann den Kantonen Beiträge gewähren:
a.
für die Errichtung von Anstalten;
b.
für Verbesserungen im Straf- und Massnahmenvollzug;
c.
an Einrichtungen, die erzieherische Massnahmen an Kindern, Jugendlichen und jungen Erwachsenen vollziehen.
Art. 123 BV regelt die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen im Strafrecht. Der Bund ist zuständig für die Gesetzgebung — er erlässt das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung (StPO). Diese gelten einheitlich in der ganzen Schweiz.
Die Kantone organisieren die Gerichte und führen die Strafverfahren durch. Sie bauen Gefängnisse und vollziehen die Strafen. Der Bund kann Geld für neue Anstalten und Verbesserungen im Strafvollzug geben.
Beispiel aus der Praxis: Ein Diebstahl wird nach Bundesrecht bestraft (Art. 139 StGB). Das Verfahren läuft nach der StPO ab. Die Anklage erhebt aber die Staatsanwaltschaft des Kantons, wo der Diebstahl passierte. Das kantonale Gericht spricht das Urteil. Die Strafe wird in einem kantonalen Gefängnis verbüsst.
Die Kantone können nur noch Übertretungen bestrafen, die das Bundesrecht nicht regelt (Art. 335 StGB). So bestraft beispielsweise Appenzell Ausserrhoden das Nacktwandern als Verletzung von Sitte und Anstand. Das ist erlaubt, weil das Bundesrecht diese Handlung nicht erfasst.
Polizeiarbeit vor einer Straftat bleibt kantonal geregelt. Sobald aber ein konkreter Tatverdacht besteht, gilt die StPO. Die Polizei kann also nach kantonalem Recht Demonstrationen überwachen. Bei einer Sachbeschädigung muss sie aber nach der StPO ermitteln.
Diese Aufteilung bewährt sich seit 150 Jahren. Der Bund sorgt für einheitliche Regeln. Die Kantone passen den Vollzug an örtliche Bedürfnisse an. Drei grosse Vollzugskonkordate koordinieren heute die Zusammenarbeit zwischen den Kantonen.
N. 1 Die heutige Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen im Strafrecht geht auf die Bundesverfassung von 1874 zurück. Art. 64 aBV übertrug dem Bund die Gesetzgebung über das Strafrecht, wobei die Organisation der Gerichte und das Strafverfahren bei den Kantonen verblieben (BBl 1997 I 1, 370). Die Totalrevision von 1999 übernahm diese Grundkonzeption in Art. 123 BV, erweiterte aber die Bundeskompetenz auf das Strafprozessrecht und präzisierte die Befugnisse im Straf- und Massnahmenvollzug (BBl 1997 I 372).
N. 2 Die Erweiterung auf das Strafprozessrecht erfolgte im Hinblick auf die angestrebte Vereinheitlichung des Strafverfahrens. Die Verfassungsrevision schuf damit die Grundlage für die spätere Schweizerische Strafprozessordnung von 2007 (BBl 1997 I 372). Für den Vollzugsbereich wurde bewusst eine flexible Lösung gewählt: Grundsätzliche Kantonszuständigkeit mit punktueller Bundeskompetenz nach Abs. 3.
N. 3 Art. 123 BV ist die zentrale Kompetenznorm für das Strafrecht im Gefüge der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (Art. 42-135 BV). Sie steht in engem Zusammenhang mit → Art. 122 BV (Zivilrecht) und bildet das Gegenstück zur kantonalen Restkompetenz nach → Art. 3 BV.
N. 4 Die Norm interagiert mit weiteren Verfassungsbestimmungen: → Art. 31 BV (Freiheitsentzug) und → Art. 32 BV (Strafverfahren) setzen materielle Schranken. Die Justiziabilität strafrechtlicher Normen ergibt sich aus → Art. 191 BV i.V.m. → Art. 191a-191c BV über die Bundesstrafrechtspflege. Für die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen gilt → Art. 54 BV.
N. 5Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts (Abs. 1): Umfasst das Kernstrafrecht (StGB) und das Nebenstrafrecht des Bundes. Die Bundeskompetenz erstreckt sich nur auf strafrechtlichen Schutz von Verwaltungsvorschriften mit Bundesgrundlage (Göksu, BSK BV, Art. 123 N. 8). Den Kantonen verbleibt das Übertretungsstrafrecht nach Art. 335 StGB (BGE 138 IV 13 E. 5.1).
N. 6Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts (Abs. 1): Seit 2011 durch die StPO umfassend bundesrechtlich geregelt. Die Abgrenzung zur kantonalen Polizeikompetenz erfolgt nach dem Kriterium des Tatverdachts: Präventive Polizeitätigkeit ohne konkreten Tatverdacht bleibt kantonal (BGE 140 I 353 E. 4.2).
N. 7Organisation der Gerichte (Abs. 2): Kantone bestimmen Gerichtsaufbau, Zuständigkeiten und Verfahrensabläufe innerhalb der bundesrechtlichen Vorgaben. Die StPO setzt nur Mindeststandards (Art. 14 ff. StPO). Dies umfasst auch Anforderungen an Sachverständige über das Bundesrecht hinaus (BGE 140 IV 49 E. 2.3).
N. 8Rechtsprechung in Strafsachen (Abs. 2): Die Strafgerichtsbarkeit verbleibt bei den Kantonen (Göksu, BSK BV, Art. 123 N. 17), ausser für Bundesstrafgerichtsbarkeit nach Art. 23 ff. StPO. Kantonale Gerichte wenden Bundesstrafrecht an, sind aber kantonal organisiert.
N. 9Straf- und Massnahmenvollzug (Abs. 2 und 3): Duale Kompetenz — Kantone führen den Vollzug durch, der Bund kann Rahmenvorschriften erlassen. Die Vollzugskonkordate (Nordwest- und Innerschweiz, Ostschweiz, Lateinische Schweiz) koordinieren interkantonale Standards (Baechtold/Weber/Hostettler, Strafvollzug, 3. Aufl. 2016, § 2 N. 14).
N. 10 Die Bundeskompetenz nach Abs. 1 ist umfassend und abschliessend. Kantonales Strafrecht ausserhalb von Art. 335 StGB ist unzulässig. Die Strafprozessordnung gilt einheitlich in allen Kantonen und verdrängt abweichendes kantonales Recht (Art. 457 StPO).
N. 11 Kantone müssen Strafgerichte einrichten und den Vollzug organisieren. Sie tragen die Kosten (Art. 422 ff. StPO) vorbehaltlich der Bundesbeiträge nach Abs. 3. Die interkantonale Zusammenarbeit erfolgt über öffentlich-rechtliche Verträge nach → Art. 48 BV.
N. 12 Bundesbeiträge nach Abs. 3 setzen entsprechende Gesetzgebung voraus. Das EJPD kann gestützt auf Art. 377 ff. StGB Beiträge für Anstalten, Vollzugsverbesserungen und Jugendmassnahmen gewähren (BJ-Verordnung über Bundesbeiträge für den Straf- und Massnahmenvollzug).
N. 13Umfang der Bundesvollzugskompetenz: Die herrschende Lehre versteht die Kompetenz nach Abs. 3 extensiv — der Bund könne einen vollständigen Systemwechsel zu einheitlichem Bundesvollzugsrecht vornehmen (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N 1113a; Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, N 2963). Göksu vertritt demgegenüber eine restriktive Auslegung: Abs. 3 erlaube nur punktuelle Eingriffe, die durch überwiegende Bundesinteressen gerechtfertigt sein müssten (Göksu, BSK BV, Art. 123 N. 22).
N. 14Abgrenzung Polizeirecht/Strafprozessrecht: Streitig ist, wo präventiv-polizeiliches Handeln endet und strafprozessuales beginnt. Niggli/Heer/Wiprächtiger (BSK StPO, Einl. N. 45) ziehen die Grenze beim konkreten Tatverdacht. Riklin (StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, Vorbem. N. 28) plädiert für ein funktionales Verständnis: Massnahmen mit Strafverfolgungszweck seien stets der StPO zuzuordnen. Das Bundesgericht folgt dem Tatverdachtskriterium (BGE 140 I 353 E. 4.2).
N. 15Reichweite kantonaler Organisationsautonomie: Umstritten ist, wie weit bundesrechtliche Vorgaben die kantonale Gerichtsorganisation determinieren dürfen. Lienhard/Kettiger (Justiz zwischen Management und Rechtsstaat, 2016, 184) betonen die verfassungsrechtlich garantierte Organisationshoheit. Kiener (in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 47 N. 34) sieht diese durch zwingende Verfahrensgarantien begrenzt.
N. 16 Bei der Schaffung kantonalen Übertretungsstrafrechts ist Art. 335 StGB zu beachten: Nur soweit keine bundesrechtliche Regelung besteht. Die Abgrenzung erfolgt nach dem geschützten Rechtsgut (Stratenwerth/Wohlers, AT I, § 3 N. 23).
N. 17 Kantonale Polizeigesetze dürfen präventive Massnahmen ohne Tatverdacht regeln. Sobald ein konkreter Verdacht vorliegt, gilt zwingend die StPO. Verweisungen auf StPO-Bestimmungen sind zulässig (BGE 140 I 353 E. 4.4).
N. 18 Im Vollzugsbereich empfiehlt sich der Anschluss an ein Konkordat. Die Mindestanforderungen ergeben sich aus Art. 74 ff. StGB und müssen eingehalten werden (BGE 139 I 180 E. 2.3). Für die elektronische Überwachung gelten Art. 79b StGB und die VOSTRA-Verordnung.
#Kantonale Gesetzgebungskompetenz im Übertretungsstrafrecht
BGE 138 IV 13 vom 17. November 2011
Grobe Verletzung von Sitte und Anstand in der Öffentlichkeit (Art. 19 des Strafrechts des Kantons Appenzell A.Rh.), «Nacktwandern».
Zentrale Entscheidung zur Abgrenzung zwischen Bundes- und Kantonskompetenzen im Strafrecht.
«Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts ist Sache des Bundes (Art. 123 Abs. 1 BV). Den Kantonen bleibt die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vorbehalten, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist (Art. 335 Abs. 1 StGB).»
#Präventive Polizeitätigkeit vs. Strafprozessrecht
BGE 140 I 353 vom 1. Oktober 2014
Polizeigesetz des Kantons Zürich; verdeckte Vorermittlung, Chatroom-Überwachung.
Unterscheidung zwischen kantonaler Polizeikompetenz und bundesrechtlichem Strafprozessrecht.
«Zuständigkeit der Kantone zur Regelung der präventiven Polizeitätigkeit, die nicht an einen Tatverdacht anknüpft und sich nicht auf die Strafprozessordnung des Bundes stützt. [...] Die kantonale Bestimmung (§ 32e PolG/ZH) bezieht sich auf schwere Delikte im Sinne von Art. 286 Abs. 2 StPO. Für die Durchführung wird auf die Art. 151 und 287-298 StPO verwiesen.»
#Kantonale Zuständigkeit im Straf- und Massnahmenvollzug
BGE 139 I 180 vom 18. Juli 2013
Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug; unabhängig vom Alter des Gefangenen.
Grundsätzliche Bestätigung der kantonalen Vollzugskompetenz nach Art. 123 Abs. 2 BV.
«Gemäss Art. 123 Abs. 2 BV sind die Kantone für den Straf- und Massnahmenvollzug zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Während die Grundzüge in Art. 74-92 StGB geregelt sind, hat die kantonale Gesetzgebung diese Grundsätze umzusetzen.»
BGE 140 IV 49 vom 13. Februar 2014
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB; sachverständige Person im Strafverfahren.
Kantonale Befugnis zur Festlegung weitergehender Anforderungen an Sachverständige.
«Das kantonale Recht kann weitergehende Bestimmungen vorsehen (z.B. forensische Weiterbildung). [...] Die Vorinstanz erwägt, die Kantone seien befugt, Anforderungen an Sachverständige bzw. gerichtliche Gutachter festzulegen.»
BGE 140 I 2 vom 1. Januar 2014
Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen; abstrakte Normenkontrolle.
Bestätigung der kantonalen Polizeikompetenz neben dem Strafrecht.
«Das Konkordat stellt spezifisches Polizeirecht dar. Es ist auf die besondere Erscheinung der Gewalt an Sportveranstaltungen ausgerichtet. [...] Als besonderes Polizeirecht steht das Konkordat neben dem allgemeinen Polizeirecht, das unabhängig vom Konkordat zur Anwendung gelangt.»
BGE 137 I 31 vom 13. Oktober 2010
Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen.
Verhältnismässigkeit als Grenze kantonaler Polizeimassnahmen.
«Die Massnahmen nach dem Konkordat (Rayonverbot, Meldeauflage, polizeilicher Gewahrsam) sind beschränkt auf gewalttätiges Verhalten, das in einem konkreten Zusammenhang mit der Sportveranstaltung und der Anhängerschaft bei einer der Mannschaften steht.»
BGE 144 IV 240 vom 14. Juni 2018
Art. 104 Abs. 2 StPO; weitere Behörde, der Parteirechte eingeräumt werden können.
Abgrenzung der prozessrechtlichen Zuständigkeiten zwischen Bund und Kantonen.
«Der Begriff der Behörde nach Art. 104 Abs. 2 StPO ist grundsätzlich in einem eingeschränkten Sinn zu verstehen. Nicht massgebend ist, ob die Organisation öffentlichrechtlich oder privatrechtlich organisiert ist.»
Urteil 6B_1033/2019 vom 4. Dezember 2019
Massnahmen nach StGB; kantonale Umsetzung.
Bestätigung der fortdauernden Kantonskompetenzen unter neuem Strafrecht.
Urteil 6B_1015/2019 vom 4. Dezember 2019
Strafvollzug; kantonale Organisationshoheit.
Aktuelle Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Bundesvorgaben und kantonaler Autonomie.
BGE 147 IV 433 vom 18. August 2021
Tragweite der kantonalen Zuständigkeit für «Streitigkeiten betreffend den Justizvollzug».
Jüngste Präzisierung der Kompetenzverteilung im Vollzugsbereich.
«Die Zuständigkeit des Einzelrichters erfasst nicht auch die Überprüfung der Aufhebung einer stationären therapeutischen Massnahme wegen Aussichtslosigkeit nach Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB.»