1La législation en matière de droit pénal et de procédure pénale relève de la compétence de la Confédération.
2L’organisation judiciaire et l’administration de la justice ainsi que l’exécution des peines et des mesures en matière de droit pénal sont du ressort des cantons, sauf disposition contraire de la loi.
3La Confédération peut légiférer sur l’exécution des peines et des mesures. Elle peut octroyer aux cantons des contributions: a. pour la construction d’établissements; b. pour l’amélioration de l’exécution des peines et des mesures; c. pour le soutien des institutions où sont exécutées les mesures éducatives destinées aux enfants, aux adolescents ou aux jeunes adultes. Accepté en votation populaire du 28 nov. 2004 , en vigueur depuis le 1 er janv. 2008 (AF du 3 oct. 2003, ACF du 26 janv. 2005, ACF du 7 nov. 2007; RO 2007 5765 ; FF 2002 2155 , 2003 6035 , 2005 883 ).
1Si un délinquant sexuel ou violent est qualifié d’extrêmement dangereux et non amendable dans les expertises nécessaires au jugement, il est interné à vie en raison du risque élevé de récidive. Toute mise en liberté anticipée et tout congé sont exclus.
2De nouvelles expertises ne sont effectuées que si de nouvelles connaissances scientifiques permettent d’établir que le délinquant peut être amendé et qu’il ne représente dès lors plus de danger pour la collectivité. L’autorité qui prononce la levée de l’internement au vu de ces expertises est responsable en cas de récidive.
3Toute expertise concernant le délinquant est établie par au moins deux experts indépendants qui prennent en considération tous les éléments pertinents.
L’action pénale et la peine pour un acte punissable d’ordre sexuel ou pornographique sur un enfant impubère sont imprescriptibles.
Quiconque est condamné pour avoir porté atteinte à l’intégrité sexuelle d’un enfant ou d’une personne dépendante est définitivement privé du droit d’exercer une activité professionnelle ou bénévole en contact avec des mineurs ou des personnes dépendantes.
L'art. 123 Cst. règle la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit pénal. La Confédération est compétente pour la législation — elle édicte le code pénal et le code de procédure pénale (CPP). Ceux-ci s'appliquent uniformément dans toute la Suisse.
Les cantons organisent les tribunaux et conduisent les procédures pénales. Ils construisent les prisons et exécutent les peines. La Confédération peut verser de l'argent pour de nouveaux établissements et des améliorations dans l'exécution des peines.
Exemple tiré de la pratique : Un vol est puni selon le droit fédéral (art. 139 CP). La procédure se déroule selon le CPP. Mais l'accusation est portée par le ministère public du canton où le vol a eu lieu. Le tribunal cantonal prononce le jugement. La peine est purgée dans une prison cantonale.
Les cantons ne peuvent plus punir que les contraventions que le droit fédéral ne règle pas (art. 335 CP). Ainsi, par exemple, Appenzell Rhodes-Extérieures punit la randonnée nue comme violation des mœurs et de la bienséance. Cela est permis parce que le droit fédéral ne couvre pas cette action.
Le travail de police avant un acte délictueux reste réglé au niveau cantonal. Mais dès qu'il existe un soupçon concret d'infraction, le CPP s'applique. La police peut donc surveiller des manifestations selon le droit cantonal. En cas de dommage à la propriété, elle doit cependant enquêter selon le CPP.
Cette répartition fait ses preuves depuis 150 ans. La Confédération assure des règles uniformes. Les cantons adaptent l'exécution aux besoins locaux. Trois grands concordats d'exécution coordonnent aujourd'hui la collaboration entre les cantons.
N. 1 L'actuelle répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit pénal remonte à la Constitution fédérale de 1874. L'art. 64 aCst. transférait à la Confédération la législation sur le droit pénal, tandis que l'organisation des tribunaux et la procédure pénale demeuraient du ressort des cantons (FF 1997 I 1, 370). La révision totale de 1999 a repris cette conception fondamentale dans l'art. 123 Cst., mais a étendu la compétence fédérale au droit de procédure pénale et précisé les pouvoirs en matière d'exécution des peines et des mesures (FF 1997 I 372).
N. 2 L'extension au droit de procédure pénale s'est faite en vue de l'unification souhaitée de la procédure pénale. La révision constitutionnelle a ainsi créé les bases du futur Code de procédure pénale suisse de 2007 (FF 1997 I 372). Pour le domaine de l'exécution, une solution flexible a été délibérément choisie : compétence cantonale de principe avec compétence fédérale ponctuelle selon l'al. 3.
N. 3 L'art. 123 Cst. est la norme de compétence centrale pour le droit pénal dans le cadre de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (art. 42-135 Cst.). Il est étroitement lié à → l'art. 122 Cst. (droit civil) et constitue le pendant de la compétence résiduelle cantonale selon → l'art. 3 Cst.
N. 4 La norme interagit avec d'autres dispositions constitutionnelles : → l'art. 31 Cst. (privation de liberté) et → l'art. 32 Cst. (procédure pénale) fixent des limites matérielles. La justiciabilité des normes pénales résulte de → l'art. 191 Cst. en relation avec → les art. 191a-191c Cst. sur la juridiction pénale fédérale. Pour la coopération internationale en matière pénale s'applique → l'art. 54 Cst.
N. 5Législation en matière de droit pénal (al. 1) : Comprend le droit pénal de base (CP) et le droit pénal accessoire de la Confédération. La compétence fédérale ne s'étend qu'à la protection pénale de prescriptions administratives ayant un fondement fédéral (Göksu, BSK BV, art. 123 n. 8). Il reste aux cantons le droit pénal des contraventions selon l'art. 335 CP (ATF 138 IV 13 consid. 5.1).
N. 6Législation en matière de droit de procédure pénale (al. 1) : Depuis 2011, réglementée de manière exhaustive par le droit fédéral à travers le CPP. La délimitation avec la compétence policière cantonale s'effectue selon le critère du soupçon d'infraction : l'activité policière préventive sans soupçon concret d'infraction demeure cantonale (ATF 140 I 353 consid. 4.2).
N. 7Organisation des tribunaux (al. 2) : Les cantons déterminent la structure judiciaire, les compétences et le déroulement des procédures dans le cadre des prescriptions de droit fédéral. Le CPP ne fixe que des standards minimaux (art. 14 ss CPP). Cela inclut également des exigences concernant les experts qui vont au-delà du droit fédéral (ATF 140 IV 49 consid. 2.3).
N. 8Administration de la justice en matière pénale (al. 2) : La juridiction pénale demeure du ressort des cantons (Göksu, BSK BV, art. 123 n. 17), sauf pour la juridiction pénale fédérale selon les art. 23 ss CPP. Les tribunaux cantonaux appliquent le droit pénal fédéral, mais sont organisés de manière cantonale.
N. 9Exécution des peines et des mesures (al. 2 et 3) : Compétence duale — les cantons exécutent, la Confédération peut édicter des prescriptions-cadres. Les concordats d'exécution (Nord-Ouest et Suisse centrale, Suisse orientale, Suisse latine) coordonnent les standards intercantonaux (Baechtold/Weber/Hostettler, Strafvollzug, 3e éd. 2016, § 2 n. 14).
N. 10 La compétence fédérale selon l'al. 1 est exhaustive et exclusive. Le droit pénal cantonal en dehors de l'art. 335 CP est inadmissible. Le Code de procédure pénale s'applique uniformément dans tous les cantons et supplante le droit cantonal dérogatoire (art. 457 CPP).
N. 11 Les cantons doivent instituer des tribunaux pénaux et organiser l'exécution. Ils supportent les coûts (art. 422 ss CPP) sous réserve des contributions fédérales selon l'al. 3. La coopération intercantonale s'effectue par des contrats de droit public selon → l'art. 48 Cst.
N. 12 Les contributions fédérales selon l'al. 3 présupposent une législation correspondante. Le DFJP peut, en se fondant sur les art. 377 ss CP, accorder des contributions pour les établissements, les améliorations d'exécution et les mesures pour les jeunes (Ordonnance de l'OFJ sur les contributions fédérales pour l'exécution des peines et des mesures).
N. 13Étendue de la compétence fédérale d'exécution : La doctrine dominante entend la compétence selon l'al. 3 de manière extensive — la Confédération pourrait procéder à un changement de système complet vers un droit fédéral d'exécution uniforme (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, n. 1113a ; Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, n. 2963). Göksu défend en revanche une interprétation restrictive : l'al. 3 ne permettrait que des interventions ponctuelles qui devraient être justifiées par des intérêts fédéraux prépondérants (Göksu, BSK BV, art. 123 n. 22).
N. 14Délimitation droit de police/droit de procédure pénale : Il est controversé de savoir où finit l'action préventive-policière et où commence l'action de procédure pénale. Niggli/Heer/Wiprächtiger (BSK StPO, Introd. n. 45) tracent la limite au soupçon concret d'infraction. Riklin (StPO Kommentar, 2e éd. 2014, Rem. prél. n. 28) plaide pour une compréhension fonctionnelle : les mesures ayant un but de poursuite pénale seraient toujours à attribuer au CPP. Le Tribunal fédéral suit le critère du soupçon d'infraction (ATF 140 I 353 consid. 4.2).
N. 15Portée de l'autonomie d'organisation cantonale : Il est contesté de savoir jusqu'où les prescriptions de droit fédéral peuvent déterminer l'organisation judiciaire cantonale. Lienhard/Kettiger (Justiz zwischen Management und Rechtsstaat, 2016, 184) soulignent la souveraineté d'organisation garantie par la Constitution. Kiener (in : Verfassungsrecht der Schweiz, § 47 n. 34) la voit limitée par les garanties procédurales impératives.
N. 16 Lors de la création de droit pénal cantonal des contraventions, il faut observer l'art. 335 CP : seulement dans la mesure où aucune réglementation de droit fédéral n'existe. La délimitation s'effectue selon le bien juridique protégé (Stratenwerth/Wohlers, AT I, § 3 n. 23).
N. 17 Les lois cantonales de police peuvent réglementer les mesures préventives sans soupçon d'infraction. Dès qu'un soupçon concret existe, le CPP s'applique impérativement. Les renvois aux dispositions du CPP sont admissibles (ATF 140 I 353 consid. 4.4).
N. 18 Dans le domaine de l'exécution, l'adhésion à un concordat est recommandée. Les exigences minimales résultent des art. 74 ss CP et doivent être respectées (ATF 139 I 180 consid. 2.3). Pour la surveillance électronique s'appliquent l'art. 79b CP et l'ordonnance VOSTRA.
#Compétence législative cantonale en matière de droit pénal des contraventions
ATF 138 IV 13 du 17 novembre 2011
Violation grave de la morale et de la bienséance publiques (art. 19 du droit pénal du canton d'Appenzell Rh.-Ext.), « randonnée nudiste ».
Décision centrale sur la délimitation entre compétences fédérales et cantonales en droit pénal.
« La législation dans le domaine du droit pénal et de la procédure pénale est du ressort de la Confédération (art. 123 al. 1 Cst.). La législation sur le droit pénal des contraventions demeure réservée aux cantons dans la mesure où elle ne fait pas l'objet de la législation fédérale (art. 335 al. 1 CP). »
#Activité policière préventive vs. droit de procédure pénale
ATF 140 I 353 du 1er octobre 2014
Loi sur la police du canton de Zurich ; enquête secrète préliminaire, surveillance de salon de discussion.
Distinction entre compétence policière cantonale et droit de procédure pénale fédéral.
« Compétence des cantons pour réglementer l'activité policière préventive, qui ne s'attache pas à un soupçon d'infraction et ne se fonde pas sur le code de procédure pénale de la Confédération. [...] La disposition cantonale (§ 32e PolG/ZH) se rapporte aux infractions graves au sens de l'art. 286 al. 2 CPP. Pour l'exécution, il est renvoyé aux art. 151 et 287-298 CPP. »
#Compétence cantonale en matière d'exécution des peines et mesures
ATF 139 I 180 du 18 juillet 2013
Obligation de travailler dans l'exécution des peines et mesures ; indépendamment de l'âge du détenu.
Confirmation de principe de la compétence cantonale d'exécution selon l'art. 123 al. 2 Cst.
« Selon l'art. 123 al. 2 Cst., les cantons sont compétents pour l'exécution des peines et mesures, sauf disposition contraire de la loi. Alors que les principes fondamentaux sont réglés aux art. 74-92 CP, la législation cantonale doit mettre en œuvre ces principes. »
ATF 140 IV 49 du 13 février 2014
Art. 20 et 56 al. 3 CP ; personne experte dans la procédure pénale.
Compétence cantonale de fixer des exigences plus strictes concernant les experts.
« Le droit cantonal peut prévoir des dispositions plus strictes (p. ex. formation continue en médecine légale). [...] L'instance précédente considère que les cantons sont habilités à fixer des exigences concernant les experts ou les experts judiciaires. »
ATF 140 I 2 du 1er janvier 2014
Concordat sur les mesures contre la violence lors de manifestations sportives ; contrôle abstrait des normes.
Confirmation de la compétence policière cantonale à côté du droit pénal.
« Le concordat constitue un droit de police spécifique. Il est orienté sur le phénomène particulier de la violence lors de manifestations sportives. [...] En tant que droit de police particulier, le concordat s'ajoute au droit de police général, qui s'applique indépendamment du concordat. »
#Limites de droit fédéral des compétences cantonales
ATF 137 I 31 du 13 octobre 2010
Concordat sur les mesures contre la violence lors de manifestations sportives.
La proportionnalité comme limite des mesures de police cantonales.
« Les mesures selon le concordat (interdiction de périmètre, obligation de se présenter, détention policière) sont limitées aux comportements violents qui sont en relation concrète avec la manifestation sportive et la base de supporters de l'une des équipes. »
ATF 144 IV 240 du 14 juin 2018
Art. 104 al. 2 CPP ; autre autorité à laquelle des droits de partie peuvent être accordés.
Délimitation des compétences de droit procédural entre Confédération et cantons.
« La notion d'autorité selon l'art. 104 al. 2 CPP doit en principe être comprise dans un sens restreint. Il n'importe pas que l'organisation soit de droit public ou de droit privé. »
Arrêt 6B_1033/2019 du 4 décembre 2019
Mesures selon le CP ; mise en œuvre cantonale.
Confirmation des compétences cantonales durables sous le nouveau droit pénal.
Arrêt 6B_1015/2019 du 4 décembre 2019
Exécution des peines ; souveraineté organisationnelle cantonale.
Jurisprudence actuelle sur la délimitation entre prescriptions fédérales et autonomie cantonale.
ATF 147 IV 433 du 18 août 2021
Portée de la compétence cantonale pour « les litiges concernant l'exécution judiciaire ».
Précision la plus récente de la répartition des compétences dans le domaine de l'exécution.
« La compétence du juge unique ne comprend pas non plus l'examen de la levée d'une mesure thérapeutique stationnaire pour absence de perspectives selon l'art. 62c al. 1 let. a CP. »