1Wird ein Sexual- oder Gewaltstraftäter in den Gutachten, die für das Gerichtsurteil nötig sind, als extrem gefährlich erachtet und nicht therapierbar eingestuft, ist er wegen des hohen Rückfallrisikos bis an sein Lebensende zu verwahren. Frühzeitige Entlassung und Hafturlaub sind ausgeschlossen.
2Nur wenn durch neue, wissenschaftliche Erkenntnisse erwiesen wird, dass der Täter geheilt werden kann und somit keine Gefahr mehr für die Öffentlichkeit darstellt, können neue Gutachten erstellt werden. Sollte auf Grund dieser neuen Gutachten die Verwahrung aufgehoben werden, so muss die Haftung für einen Rückfall des Täters von der Behörde übernommen werden, die die Verwahrung aufgehoben hat.
3Alle Gutachten zur Beurteilung der Sexual- und Gewaltstraftäter sind von mindestens zwei voneinander unabhängigen, erfahrenen Fachleuten unter Berücksichtigung aller für die Beurteilung wichtigen Grundlagen zu erstellen.
Art. 123a BV — Übersicht
Art. 123a BV ordnet die lebenslängliche Verwahrung für extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter an. Die Bestimmung entstand aus der Volksinitiative «Lebenslange Verwahrung für nicht therapierbare, extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter», die 2004 angenommen wurde (Göksu, BSK BV, Art. 123a N. 1).
Was regelt die Norm? Die Verfassung schreibt vor, dass bestimmte Straftäter bis zu ihrem Lebensende verwahrt werden müssen. Dies gilt für Personen, die ein Gewalt- oder Sexualdelikt begangen haben und als «dauerhaft nicht therapierbar» eingestuft werden. Das Bundesgericht versteht darunter eine lebenslängliche Untherapierbarkeit (BGE 140 IV 1 E. 3).
Wer ist betroffen? Die Regelung betrifft Sexual- und Gewaltstraftäter, deren Gefährlichkeit extrem hoch ist. Zwei unabhängige Fachgutachten müssen bestätigen, dass keine Therapie möglich ist (Art. 123a Abs. 3 BV). In der Praxis werden diese strengen Voraussetzungen fast nie erfüllt.
Welche Rechtsfolgen entstehen? Bei einer Verurteilung erfolgt die Verwahrung ohne zeitliche Begrenzung. Eine vorzeitige Entlassung ist nur möglich, wenn neue wissenschaftliche Erkenntnisse beweisen, dass der Täter geheilt werden kann (Art. 123a Abs. 2 BV). Die Behörde, die eine solche Entlassung verfügt, haftet für Rückfalltaten nach Art. 380a StGB.
Beispiel: Ein Sexualstraftäter vergewaltigt mehrere Kinder und wird rückfällig. Gutachter bestätigen, dass er lebenslang nicht therapierbar ist. Das Gericht ordnet die lebenslängliche Verwahrung an. Der Täter bleibt bis zu seinem Tod in Haft, auch nach Verbüssung der Haftstrafe.
Die Bestimmung steht in Spannung zur Europäischen Menschenrechtskonvention und wird äusserst restriktiv angewendet. Sie ist eine der härtesten strafrechtlichen Normen der Schweizer Rechtsordnung.
N. 1 Die Volksinitiative «Lebenslange Verwahrung für nicht therapierbare, extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter» wurde am 8. Februar 2004 mit 56.2% Ja-Stimmen und von 12 Ständen angenommen (BBl 2004 2199). Die Initiative entstand als Reaktion auf mehrere schwere Sexual- und Gewaltdelikte, insbesondere den Fall eines rückfälligen Sexualstraftäters im Kanton Zürich. Die emotionale öffentliche Debatte führte zu einer der härtesten strafrechtlichen Bestimmungen der Bundesverfassung (Göksu, BSK BV, Art. 123a N. 1).
N. 2 Der Bundesrat lehnte die Initiative ohne Gegenvorschlag ab (BBl 2000 3335). Er verwies auf die Unvereinbarkeit mit Art. 5 Abs. 4 EMRK, wonach jede festgehaltene Person das Recht auf gerichtliche Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft hat. Das Parlament folgte dieser Empfehlung nicht, was zur direkten Verankerung des Initiativtextes in der Verfassung führte.
N. 3 Art. 123a BV steht systematisch zwischen den Justizgrundrechten (Art. 29–32 BV) und den politischen Rechten (Art. 136ff. BV). Die Norm ist ein Fremdkörper im verfassungsrechtlichen Gefüge: Sie enthält keine programmatische Norm oder Kompetenzzuweisung, sondern eine direkt anwendbare materiellrechtliche Regelung des Strafrechts (Vest, SG Komm. BV, Art. 123a N. 2).
N. 4 Das Spannungsverhältnis zu fundamentalen Verfassungsprinzipien ist offensichtlich: → Art. 5 Abs. 2 BV (Verhältnismässigkeit), → Art. 10 Abs. 2 BV (persönliche Freiheit), → Art. 36 Abs. 3 BV (Grundrechtsschranken). Göksu weist darauf hin, dass die gesetzliche Umsetzung eine «Gerade-noch»-Respektierung völkerrechtlicher Vorgaben versucht, diese Quadratur des Kreises aber zweifelhaft erscheint (Göksu, BSK BV, Art. 123a N. 3).
N. 5 Die Verfassungsbestimmung enthält drei Absätze mit unterschiedlichen Regelungsgehalten:
N. 6Absatz 1 ordnet die lebenslängliche Verwahrung für zwei Tätergruppen an:
Extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter
Als dauerhaft nicht therapierbar eingestufte Täter
Die Formulierung «bis zu ihrem Lebensende» schliesst jede vorzeitige Entlassung kategorisch aus. Das Bundesgericht interpretiert «dauerhaft nicht therapierbar» als lebenslängliche Untherapierbarkeit (BGE 140 IV 1 E. 3; Göksu, BSK BV, Art. 123a N. 8).
N. 7Absatz 2 regelt die einzige Ausnahme: Eine Entlassung ist nur möglich, wenn neue wissenschaftliche Erkenntnisse beweisen, dass der Täter geheilt werden kann und keine Gefahr mehr darstellt. Die Behörde, die eine solche Entlassung verfügt, haftet für Rückfalltaten nach → Art. 41ff. OR (Göksu, BSK BV, Art. 123a N. 11).
N. 8Absatz 3 verlangt unabhängige Gutachten von mindestens zwei erfahrenen Fachpersonen. Diese müssen sich zur Therapierbarkeit und Gefährlichkeit äussern. Die Gutachter dürfen den Täter weder vorher behandelt noch betreut haben (Göksu, BSK BV, Art. 123a N. 14).
N. 9 Die primäre Rechtsfolge ist die lebenslängliche Verwahrung ohne reguläre Überprüfungsmöglichkeit. Im Gegensatz zur ordentlichen Verwahrung nach → Art. 64 StGB kennt Art. 123a BV keine periodische Überprüfung. Dies steht in fundamentalem Widerspruch zu Art. 5 Abs. 4 EMRK.
N. 10 Die Staatshaftung nach Absatz 2 stellt eine Besonderheit dar: Während das allgemeine Staatshaftungsrecht Verschulden oder widerrechtliches Verhalten voraussetzt, statuiert Art. 123a eine verschuldensunabhängige Kausalhaftung für Rückfalltaten (Göksu, BSK BV, Art. 123a N. 11).
N. 11 Die zentrale Kontroverse betrifft die Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht. Forster argumentiert für eine grundrechtskonforme restriktive Auslegung, die eine EMRK-konforme Anwendung ermöglicht (Forster, AJP 2004, 418). Mazzuchelli kritisiert die Bestimmung als unvereinbar mit rechtsstaatlichen Grundsätzen und prognostiziert ihre praktische Bedeutungslosigkeit (Mazzuchelli, plädoyer 2/2003, 36).
N. 12 Zur Umsetzung im StGB vertritt Göksu, dass Art. 64c Abs. 4 StGB verfassungskonform erscheint, da auch Art. 123a BV im Lichte der Verhältnismässigkeit auszulegen sei (Göksu, BSK BV, Art. 123a N. 12). Trechsel/Pieth sehen hingegen in der gesetzlichen Umsetzung einen unauflösbaren Normwiderspruch zwischen Verfassungsauftrag und völkerrechtlichen Verpflichtungen (Trechsel/Pieth, PK StGB, Art. 64c N. 5).
N. 13 Die Frage der «dauerhaften Untherapierbarkeit» ist umstritten. Stratenwerth hält eine sichere lebenslange Prognose für wissenschaftlich unmöglich (Stratenwerth, Strafrecht AT I, § 14 N. 82). Heer/Habermeyer argumentieren, dass forensisch-psychiatrische Gutachten solche absoluten Aussagen nicht treffen können (BSK StGB I, Art. 64 N. 35).
N. 14 Die Anwendung von Art. 123a BV über Art. 64 Abs. 1bis StGB ist in der Praxis äusserst selten. Das Bundesgericht hat in BGE 140 IV 1 die Hürden so hoch gesetzt, dass die Bestimmung faktisch kaum zur Anwendung kommt. Gutachter müssen eine lebenslängliche Untherapierbarkeit attestieren — eine Prognose, die wissenschaftlich kaum vertretbar ist.
N. 15 Für die Verteidigung empfiehlt sich der Fokus auf die Therapierbarkeit. Jeder Zweifel an der dauerhaften Untherapierbarkeit schliesst die lebenslängliche Verwahrung aus. Die Berufung auf internationale Standards der forensischen Psychiatrie, die keine absoluten Prognosen zulassen, ist erfolgversprechend.
N. 16 Staatsanwaltschaften müssen bei Anträgen auf lebenslängliche Verwahrung die strengen Gutachtensanforderungen beachten. Zwei unabhängige, erfahrene Gutachter müssen übereinstimmend und ohne Vorbehalt die lebenslängliche Untherapierbarkeit bestätigen. Die blosse Gefährlichkeit genügt nicht.
N. 17 Die Haftungsregelung in Absatz 2 schafft für entscheidende Behörden ein erhebliches Risiko. Bei Entlassungsentscheiden ist eine umfassende Dokumentation der wissenschaftlichen Erkenntnisse und eine sorgfältige Risikoabwägung zwingend. Die Einholung zusätzlicher Expertisen ist ratsam.
Art. 123a BV — Rechtsprechung
#Lebenslängliche Verwahrung und dauerhafte Nichttherapierbarkeit
BGE 140 IV 1 vom 22. November 2013 — Grundsatzentscheid zur Auslegung der dauerhaften Nichttherapierbarkeit nach Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB. Das Bundesgericht hält fest, dass unter «dauerhaft nicht therapierbar» ein mit der Person des Täters verbundener, unveränderbarer Zustand auf Lebzeiten zu verstehen ist. Eine zeitliche Befristung findet weder im Wortlaut noch im Sinn und Zweck des Gesetzes eine Grundlage.
«Mit "dauerhaft nicht therapierbar" ist ein mit der Person des Täters verbundener, unveränderbarer Zustand auf Lebzeiten zu verstehen. Die Auffassung der Vorinstanz, bei einer Dauer von 20 Jahren sei die Unbehandelbarkeit eine dauerhafte, ist abzulehnen.»
BGE 141 IV 423 vom 5. November 2015 — Präzisierung der Voraussetzungen für die besonders schwere Beeinträchtigung der Integrität nach Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB. Das Gericht stellt klar, dass durch die Straftat der sexuellen Nötigung die physische, psychische oder sexuelle Integrität des Opfers nicht eo ipso besonders schwer beeinträchtigt wird. Die Vereinbarkeit der lebenslänglichen Verwahrung mit der EMRK bleibt offen.
«Durch die Straftat der sexuellen Nötigung wird die physische, psychische oder sexuelle Integrität des Opfers nicht eo ipso besonders schwer beeinträchtigt. […] Offengelassen, ob die lebenslängliche Verwahrung mit der EMRK vereinbar ist.»
BGE 142 IV 56 vom 4. Februar 2016 — Verhältnis zwischen lebenslänglicher Freiheitsstrafe und ordentlicher Verwahrung. Das Bundesgericht hält fest, dass die ordentliche Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB auch bei Ausfällung einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe anzuordnen ist, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.
«Die Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB ist auch bei Ausfällung einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe anzuordnen, wenn die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind.»
Urteil 1C_450/2017 vom 28. September 2017 — Versuch einer abstrakten Normenkontrolle von Art. 123a BV. Das Bundesgericht tritt nicht auf die Beschwerde ein, welche die Ungültigkeit der Verwahrungsinitiative beantragte. Der Fall zeigt, dass verfassungsrechtliche Einwände gegen Art. 123a BV nicht im Wege der abstrakten Normenkontrolle überprüft werden können.
Dieser Entscheid bestätigt die Rechtsgültigkeit von Art. 123a BV und seine Integration in die schweizerische Rechtsordnung seit der Annahme der Verwahrungsinitiative am 8. Februar 2004.
Die Rechtsprechung zeigt, dass Art. 123a BV in der Praxis äusserst restriktiv angewendet wird. Das liegt hauptsächlich daran, dass die Voraussetzung der «dauerhaften Nichttherapierbarkeit» nach der Rechtsprechung in BGE 140 IV 1 eine lebenslängliche Prognose erfordert, die forensische Psychiater nur in Ausnahmefällen zu stellen bereit sind.
Die wenigen verfügbaren Entscheide zur lebenslänglichen Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1bis StGB zeigen, dass diese Massnahme bislang praktisch keine Anwendung gefunden hat, da die strengen Voraussetzungen — insbesondere die dauerhafte Nichttherapierbarkeit auf Lebenszeit — kaum je erfüllt sind.