#1. Genèse

N. 1 L'art. 185 Cst. a repris la compétence en matière de droit d'urgence du Conseil fédéral de l'ancienne Constitution fédérale et l'a développée. Le Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 soulignait que la compétence en matière de droit d'urgence « n'intervient qu'en cas de situations extraordinaires », lorsque « l'ordre public, la sécurité intérieure ou extérieure sont gravement perturbés ou directement menacés » (FF 1997 I 418). Le constituant voulait ainsi ancrer explicitement les limites de l'État de droit du droit d'urgence.

N. 2 Contrairement à l'ancienne Constitution fédérale, l'art. 185 al. 3 Cst. a introduit pour la première fois une base constitutionnelle expresse pour les ordonnances d'urgence autonomes. L'obligation de limitation dans le temps a été adoptée comme barrière de l'État de droit pour empêcher que le droit d'urgence devienne une réglementation permanente. L'al. 4 a codifié le contrôle parlementaire lors de levées de troupes comme correctif démocratique.

#2. Classification systématique

N. 3 L'art. 185 Cst. est situé dans la 3e section du titre 5 (Conseil fédéral) et définit ses compétences centrales dans le domaine de la sécurité. La norme est en rapport systématique avec l'art. 173 al. 1 let. a et b Cst. (compétences de l'Assemblée fédérale en matière de sécurité), l'art. 184 Cst. (compétences de politique extérieure) et l'art. 186 Cst. (relations entre la Confédération et les cantons).

N. 4 La compétence en matière de droit d'urgence selon l'al. 3 complète les compétences législatives ordinaires de l'Assemblée fédérale (art. 163 ss Cst.) et la législation fédérale urgente (art. 165 Cst.). Elle se distingue de la clause générale de police des cantons en ce qu'elle constitue une compétence constitutionnelle écrite (→ art. 36 Cst., → art. 57 Cst.).

#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme

N. 5 La sécurité extérieure (al. 1) comprend la protection de la Suisse contre les menaces militaires et non militaires de l'extérieur, y compris le terrorisme, les cyberattaques et les menaces hybrides. L'indépendance se réfère à la souveraineté étatique, la neutralité à la position de la Suisse en droit international (→ art. 173 al. 1 let. a Cst.).

N. 6 La sécurité intérieure (al. 2) saisit la protection de l'ordre constitutionnel, de la sécurité et de l'ordre publics ainsi que la protection de la population contre des dangers graves. Le concept doit être compris largement et englobe selon ATF 137 II 431 également la stabilité économique et la protection du marché financier comme fondement pour les biens de police classiques.

N. 7 La compétence en matière de droit d'urgence selon l'al. 3 présuppose quatre conditions cumulatives :

• Bien protégé : ordre public ou sécurité intérieure/extérieure
• Perturbation grave : survenue ou menaçant directement (urgence temporelle et matérielle)
• Subsidiarité : aucune mesure légale appropriée disponible
• Proportionnalité : les mesures doivent être nécessaires pour maîtriser la perturbation

N. 8 L'obligation de limitation dans le temps est impérative. Le délai doit correspondre à la durée prévisible de la situation de danger. Une prolongation ultérieure est possible, mais nécessite une nouvelle évaluation de la situation (ATF 147 I 333).

N. 9 La compétence de levée de troupes (al. 4) permet une action rapide lors de crises de politique de sécurité. Les seuils quantitatifs (4000 membres) et temporels (3 semaines) déclenchent l'obligation de convocation de l'Assemblée fédérale, mais non une obligation d'approbation pour l'engagement lui-même.

#4. Conséquences juridiques

N. 10 En se fondant sur les al. 1 et 2, le Conseil fédéral peut agir dans le cadre de l'ordre juridique ordinaire, y compris l'édiction d'ordonnances d'exécution (art. 182 al. 2 Cst.). Ces mesures sont soumises aux principes généraux de l'État de droit.

N. 11 Les ordonnances d'urgence selon l'al. 3 peuvent déroger au droit légal en vigueur, mais non au droit constitutionnel. Elles bénéficient selon ATF 147 I 333 dans la phase initiale d'une crise d'une « immunité constitutionnelle », qui est cependant limitée dans le temps. Les adaptations ultérieures sont soumises au contrôle constitutionnel complet.

N. 12 Les décisions de droit d'urgence sont en principe susceptibles de recours, à moins que la garantie des voies de droit (art. 29a Cst.) n'ait été exceptionnellement suspendue. Les tribunaux examinent la constitutionnalité des ordonnances d'urgence à titre préjudiciel (ATF 147 V 423).

#5. Points litigieux

N. 13 Portée de la compétence en matière de droit d'urgence : Tandis que Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Droit de l'État fédéral, 10e éd. 2020, N 1624 ss) préconisent une interprétation restrictive, une autre partie de la doctrine plaide pour une application flexible lors de nouvelles menaces. Le Commentaire saint-gallois (Schweizer, SGK BV, 4e éd. 2023, art. 185 N 8) adopte une position intermédiaire.

N. 14 Immunité constitutionnelle : La doctrine est divisée concernant la portée de l'immunité constitutionnelle développée dans ATF 147 I 333. Tschannen (Droit constitutionnel de la Confédération suisse, 5e éd. 2021, § 48 N 12) critique le concept comme allant trop loin, tandis que Biaggini (Commentaire Cst., 2e éd. 2017, art. 185 N 7) le défend comme flexibilité nécessaire en temps de crise.

N. 15 Situations d'urgence économiques : Il est controversé de savoir si l'art. 185 al. 3 Cst. saisit également les crises purement économiques. Selon l'opinion majoritaire (Rhinow/Schefer/Uebersax, Droit constitutionnel, 3e éd. 2016, N 3485 ; a.M. Müller, Commentaire à l'art. 185, in : Ehrenzeller et al., Commentaire saint-gallois, art. 185 N 15), les situations d'urgence économiques ne sont saisies que si elles mettent en danger l'ordre public.

#6. Conseils pratiques

N. 16 Lors de l'invocation de l'art. 185 al. 3 Cst., le Conseil fédéral doit exposer et documenter concrètement la situation de danger. Le simple recours à un danger abstrait ne suffit pas. La subsidiarité doit être démontrée par un examen soigneux des bases légales existantes.

N. 17 Les ordonnances d'urgence doivent être limitées à l'absolument nécessaire. Les modifications structurelles du droit ou la création de nouvelles compétences d'autorités sont en principe réservées au législateur ordinaire. La limitation dans le temps devrait être choisie courte et renouvelée si nécessaire, au lieu de prévoir dès le départ de longs délais.

N. 18 Les mécanismes de contrôle parlementaires s'appliquent également au droit d'urgence. Les commissions compétentes doivent être informées précocement (art. 7a OLOGA). Lors de crises de longue durée, il est recommandé de passer au droit fédéral urgent selon l'art. 165 Cst.

#Compétence de droit d'urgence et conditions

ATF 129 II 193 (21.02.2003) Le Tribunal fédéral a défini pour la première fois les limites de la compétence de droit d'urgence dans le contexte de la sécurité intérieure. Cette décision est fondamentale pour la délimitation entre l'activité administrative régulière et le droit d'urgence selon l'art. 185 al. 3 Cst.

« Le Conseil fédéral ne peut prendre des mesures, en se fondant directement sur l'art. 185 al. 3 Cst., que lorsqu'il existe une grave perturbation de l'ordre public ou de la sécurité intérieure ou extérieure, survenue ou directement menaçante, et que ces mesures sont nécessaires pour écarter cette perturbation. »

ATF 137 II 431 (15.07.2011) Le Tribunal fédéral a précisé les conditions du droit d'urgence dans le domaine financier et a développé le critère d'examen à trois niveaux. Cette décision fait jurisprudence pour l'application de l'art. 185 al. 3 Cst. en cas de crises financières.

« Invoquer la clause générale de police présuppose qu'un bien juridique fondamental soit concrètement, gravement et directement menacé. Dans des situations exceptionnelles, la stabilité économique et la protection du marché financier peuvent également constituer un bien policier méritant une protection correspondante, car ils englobent des biens policiers classiques comme la propriété ou la bonne foi dans les relations d'affaires, qui seraient massivement compromis en cas d'effondrement du système financier. »

#Mesures liées à la pandémie de COVID-19 et immunité constitutionnelle

ATF 147 I 333 (24.03.2021) Le Tribunal fédéral a développé le concept d'« immunité constitutionnelle » pour les mesures urgentes et a renforcé la garantie de la voie de droit. Cette décision est centrale pour le contrôle constitutionnel des ordonnances d'urgence.

« Alors que les ordonnances que le Conseil fédéral adopte au début d'une pandémie sous une forte pression temporelle peuvent jouir d'une immunité constitutionnelle, celle-ci n'est pas illimitée. Les adaptations ultérieures doivent satisfaire aux exigences constitutionnelles ordinaires, en particulier à la garantie de la voie de droit selon l'art. 29a Cst. »

ATF 149 V 2 (01.01.2022) Le Tribunal fédéral a différencié entre les diverses phases des mesures COVID-19 et leur appréciation constitutionnelle. L'arrêt montre les limites de l'immunité constitutionnelle pour les adaptations ultérieures d'ordonnances d'urgence.

« La version de l'ordonnance COVID-19 du 6 juillet 2020 jouit d'une immunité constitutionnelle en raison de l'urgence de la situation de l'époque. La version en vigueur à partir du 17 septembre 2020 n'est pas couverte par celle-ci et viole le principe de l'égalité de traitement. »

ATF 148 V 144 (20.03.2020) Le Tribunal fédéral a confirmé l'admissibilité de mesures d'urgence dans le domaine de l'assurance-chômage pendant la pandémie de COVID-19. Cette décision souligne l'importance de l'urgence comme critère central.

« L'urgence des mesures a fait que des ordonnances d'urgence ont été adoptées, abrogées et remplacées à un rythme élevé, sans qu'une législation techniquement aboutie et bien réfléchie dans toutes ses parties puisse être au centre des préoccupations. »

#Sauvetage de Credit Suisse et limites du droit d'urgence

TAF B-2334/2023 (01.10.2025) Le Tribunal administratif fédéral a annulé une décision de la FINMA concernant la dépréciation d'instruments de capital AT1 et a déclaré l'ordonnance d'urgence sous-jacente contraire à la Constitution. L'arrêt définit les limites de la compétence de droit d'urgence lors de sauvetages bancaires et renforce la protection de la propriété.

« L'adoption d'une « ordonnance d'urgence » n'est admissible que lorsque l'ordre juridique ne prévoit pas d'autres mesures qui suffisent pour maîtriser la situation extraordinaire. Or, avec le régime « too big to fail », il existe un droit ordinaire pour les situations extraordinaires des banques d'importance systémique. »

#Principe de subsidiarité et rapport au droit ordinaire

Arrêt 2C_127/2010 (15.07.2011) Le Tribunal fédéral a souligné que le droit d'urgence ne doit s'appliquer qu'à titre subsidiaire, lorsque le droit ordinaire n'offre pas de solutions. L'arrêt est fondamental pour la compréhension du principe de subsidiarité à l'art. 185 al. 3 Cst.

« L'exigence de subsidiarité doit empêcher que le Conseil fédéral s'appuie sur sa compétence constitutionnelle d'adopter du droit d'urgence, alors que le législateur a déjà réglé la situation de crise en question. »

#Délimitation par rapport à l'art. 184 al. 3 Cst.

ATF 149 I 91 (19.12.2022) Le Tribunal fédéral a clarifié la délimitation entre l'art. 184 al. 3 Cst. (relations avec l'étranger) et l'art. 185 al. 3 Cst. (sécurité intérieure et extérieure). Cette décision est pertinente pour le bon fondement constitutionnel des mesures d'urgence.

« Les compétences selon les art. 184 al. 3 et 185 al. 3 Cst. se chevauchent partiellement, mais pour le choix de la base légale, c'est le point central de la mesure respective qui est déterminant. »

#Intensité du contrôle et pouvoir d'appréciation

ATF 147 V 423 (07.06.2021) Le Tribunal fédéral a défini l'intensité du contrôle judiciaire lors de l'examen d'ordonnances d'urgence. L'arrêt montre que même le droit d'urgence est soumis au contrôle judiciaire complet.

« Les ordonnances d'urgence sont soumises au contrôle judiciaire complet. Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel leur constitutionnalité et refuser leur application si elles sont contraires à la Constitution. »

#Limites temporelles et limitation dans le temps

Arrêt 8C_272/2021 (17.11.2021) Le Tribunal administratif fédéral a examiné les limites temporelles des mesures d'urgence et les exigences relatives à leur limitation dans le temps. L'arrêt souligne que le droit d'urgence ne peut pas être appliqué de manière permanente.

« Les mesures de droit d'urgence doivent être limitées dans le temps et leur nécessité ultérieure doit être régulièrement vérifiée. Une application sans limitation dans le temps contredit le caractère du droit d'urgence. »