#1. Storia della genesi
N. 1 L'art. 185 Cost. ha ripreso la competenza del Consiglio federale in materia di diritto di necessità dalla vecchia Costituzione federale e l'ha sviluppata ulteriormente. Il messaggio concernente una nuova Costituzione federale del 20 novembre 1996 ha sottolineato che la competenza in materia di diritto di necessità «si applica solo in situazioni straordinarie», quando «l'ordine pubblico, la sicurezza interna o esterna sono gravemente perturbati o immediatamente minacciati» (FF 1997 I 418). Il costituente ha voluto così ancorare esplicitamente i limiti dello Stato di diritto al diritto di necessità.
N. 2 A differenza della vecchia Costituzione federale, l'art. 185 cpv. 3 Cost. ha introdotto per la prima volta una base costituzionale esplicita per le ordinanze d'urgenza autonome. L'obbligo di limitazione nel tempo è stato accolto come limite dello Stato di diritto per impedire che il diritto di necessità diventi una regolamentazione permanente. Il cpv. 4 ha codificato il controllo parlamentare per l'impiego di truppe come correttivo democratico.
#2. Collocazione sistematica
N. 3 L'art. 185 Cost. è collocato nella 3ª sezione del 5° titolo (Consiglio federale) e definisce le sue competenze centrali nel settore della sicurezza. La norma è in rapporto sistematico con l'art. 173 cpv. 1 lett. a e b Cost. (competenze dell'Assemblea federale in materia di sicurezza), l'art. 184 Cost. (competenze di politica estera) e l'art. 186 Cost. (rapporti tra Confederazione e Cantoni).
N. 4 La competenza in materia di diritto di necessità secondo il cpv. 3 completa le competenze legislative ordinarie dell'Assemblea federale (art. 163 segg. Cost.) e la legislazione federale urgente (art. 165 Cost.). Si distingue dalla clausola generale di polizia dei Cantoni per il fatto che costituisce una competenza costituzionale scritta (→ art. 36 Cost., → art. 57 Cost.).
#3. Elementi costitutivi della fattispecie / Contenuto normativo
N. 5 La sicurezza esterna (cpv. 1) comprende la protezione della Svizzera da minacce militari e non militari dall'esterno, inclusi terrorismo, cyberattacchi e minacce ibride. L'indipendenza si riferisce alla sovranità statale, la neutralità alla posizione della Svizzera nel diritto internazionale (→ art. 173 cpv. 1 lett. a Cost.).
N. 6 La sicurezza interna (cpv. 2) comprende la protezione dell'ordine costituzionale, della sicurezza e dell'ordine pubblici nonché la protezione della popolazione da gravi pericoli. Il concetto deve essere inteso ampiamente e comprende secondo la DTF 137 II 431 anche la stabilità economica e la protezione del mercato finanziario come base per i beni classici di polizia.
N. 7 La competenza in materia di diritto di necessità secondo il cpv. 3 presuppone quattro condizioni cumulative:
- Bene protetto: ordine pubblico o sicurezza interna/esterna
- Grave perturbazione: verificatasi o imminente (urgenza temporale e materiale)
- Sussidiarietà: nessuna misura legale adeguata disponibile
- Proporzionalità: le misure devono essere necessarie per far fronte alla perturbazione
N. 8 L'obbligo di limitazione nel tempo è vincolante. Il termine deve corrispondere alla durata prevista della situazione di pericolo. Un prolungamento successivo è possibile, ma richiede una nuova valutazione della situazione (DTF 147 I 333).
N. 9 La competenza di mobilitazione delle truppe (cpv. 4) consente un intervento rapido in caso di crisi di politica di sicurezza. Le soglie quantitative (4000 membri) e temporali (3 settimane) attivano l'obbligo di convocazione dell'Assemblea federale, ma non un obbligo di autorizzazione per l'impiego stesso.
#4. Conseguenze giuridiche
N. 10 Basandosi sui cpv. 1 e 2, il Consiglio federale può agire nel quadro dell'ordinamento giuridico ordinario, inclusa l'emanazione di ordinanze di esecuzione (art. 182 cpv. 2 Cost.). Queste misure sono soggette ai principi generali dello Stato di diritto.
N. 11 Le ordinanze d'urgenza secondo il cpv. 3 possono derogare al diritto legislativo vigente, ma non al diritto costituzionale. Secondo la DTF 147 I 333 godono nella fase iniziale di una crisi di un'«immunità costituzionale», che tuttavia è limitata nel tempo. Gli adattamenti successivi sono soggetti al pieno controllo di costituzionalità.
N. 12 Le decisioni di diritto d'urgenza sono in linea di principio impugnabili, purché la garanzia della via giudiziaria (art. 29a Cost.) non sia stata eccezionalmente sospesa. I tribunali esaminano la costituzionalità delle ordinanze d'urgenza come questione pregiudiziale (DTF 147 V 423).
#5. Controversie dottrinali
N. 13 Portata della competenza in materia di diritto di necessità: Mentre Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Bundesstaatsrecht, 10ª ed. 2020, N 1624 segg.) propugnano un'interpretazione restrittiva, un'altra parte della dottrina sostiene una gestione flessibile per le minacce di nuovo tipo. Il Commentario sangallese (Schweizer, SGK BV, 4ª ed. 2023, Art. 185 N 8) assume una posizione intermedia.
N. 14 Immunità costituzionale: La dottrina è divisa riguardo alla portata dell'immunità costituzionale sviluppata nella DTF 147 I 333. Tschannen (Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5ª ed. 2021, § 48 N 12) critica il concetto come troppo esteso, mentre Biaggini (BV Kommentar, 2ª ed. 2017, Art. 185 N 7) lo difende come flessibilità necessaria in tempi di crisi.
N. 15 Situazioni di emergenza economica: È controverso se l'art. 185 cpv. 3 Cost. comprenda anche crisi puramente economiche. Secondo l'opinione maggioritaria (Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, 3ª ed. 2016, N 3485; diversamente Müller, Kommentar zu Art. 185, in: Ehrenzeller et al., St. Galler Kommentar, Art. 185 N 15) le situazioni di emergenza economiche sono comprese solo se mettono in pericolo l'ordine pubblico.
#6. Indicazioni pratiche
N. 16 Nel ricorso all'art. 185 cpv. 3 Cost., il Consiglio federale deve esporre e documentare concretamente la situazione di pericolo. La mera invocazione di un pericolo astratto non è sufficiente. La sussidiarietà deve essere dimostrata mediante un esame accurato delle basi legali esistenti.
N. 17 Le ordinanze d'urgenza devono essere limitate allo strettamente necessario. Le modifiche strutturali del diritto o la creazione di nuove competenze delle autorità sono in linea di principio riservate al legislatore ordinario. La limitazione nel tempo dovrebbe essere scelta breve e, se necessario, rinnovata, invece di prevedere dall'inizio termini lunghi.
N. 18 I meccanismi di controllo parlamentare operano anche nel diritto di necessità. Le commissioni competenti devono essere informate tempestivamente (art. 7a RVOG). In caso di crisi prolungate si raccomanda il passaggio al diritto federale urgente secondo l'art. 165 Cost.