#1. Genèse

N. 1 L'art. 182 Cst. correspond largement à l'ancien art. 104 aCst. La disposition a été systématiquement repositionnée lors de la révision totale de 1999 et modernisée linguistiquement, sans qu'un changement matériel ait été voulu (FF 1997 I 1, 349 s.). L'ancrage du pouvoir réglementaire dans la Constitution remonte à la Constitution fédérale de 1874 et trouve ses racines dans le principe suisse de séparation des pouvoirs.

N. 2 Le message du Conseil fédéral concernant la nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 souligne que la compétence d'ordonner du Conseil fédéral englobe tant l'habilitation à édicter des ordonnances de droit (fondées sur une délégation) que des ordonnances d'exécution (pour concrétiser les lois) (FF 1997 I 349). Cette fonction duale reflète le rôle central du Conseil fédéral dans le système suisse d'édiction du droit.

#2. Classification systématique

N. 3 L'art. 182 Cst. se trouve dans la 3e section sur le Conseil fédéral et l'Administration fédérale. La disposition doit être lue en relation avec le principe de légalité de droit constitutionnel (art. 5 Cst.), le principe de séparation des pouvoirs (→ art. 164 Cst.) et les principes de délégation (art. 164 al. 2 Cst.).

N. 4 Le pouvoir réglementaire du Conseil fédéral fait partie de la fonction exécutive, mais se trouve en tension avec la primauté du législatif. Tandis que l'art. 163 Cst. statue la compétence législative de l'Assemblée fédérale, l'art. 182 Cst. permet au Conseil fédéral d'être actif dans l'édiction du droit dans le cadre délégué. Cette liaison systématique se manifeste aussi dans la jurisprudence sur la délimitation entre loi et ordonnance (ATF 139 II 460 consid. 3.2).

#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif

#a) Ordonnances de droit (al. 1)

N. 5 Les ordonnances de droit sont des normes générales-abstraites que le Conseil fédéral édicte en vertu d'une habilitation constitutionnelle ou légale. L'habilitation doit être suffisamment déterminée (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1834). Le Tribunal fédéral distingue entre :

• Les ordonnances de droit autonomes : directement fondées sur la Constitution (rares)
• Les ordonnances de droit non autonomes : fondées sur une délégation légale (cas normal)

N. 6 Les exigences de précision de la norme de délégation dépendent de la gravité de l'atteinte aux droits fondamentaux. En cas d'atteintes graves, la délégation doit être si précise que les traits essentiels de la réglementation ressortent déjà de la loi (ATF 143 I 253 consid. 3.5 ; Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 2848).

#b) Ordonnances d'exécution (al. 2)

N. 7 La compétence d'exécution comprend trois domaines :

1. Exécution de la législation : Édiction d'ordonnances administratives et de dispositions d'exécution
2. Exécution des arrêtés de l'Assemblée fédérale : Mise en œuvre de mandats parlementaires
3. Exécution de jugements judiciaires : Garantie de la mise en œuvre des jugements

N. 8 Les ordonnances d'exécution ne nécessitent pas d'habilitation légale particulière ; elles résultent de la compétence d'exécution constitutionnelle du Conseil fédéral (Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, § 23 N 15). Elles ne peuvent cependant pas créer de nouvelles obligations juridiques ou étendre celles existantes (ATF 139 II 460 consid. 3.3).

#4. Conséquences juridiques

N. 9 Les conséquences juridiques diffèrent selon le type d'ordonnance :

Les ordonnances de droit fondent des droits et devoirs directs pour les particuliers. Elles sont contraignantes pour les autorités et les tribunaux (→ art. 190 Cst.). En cas de dépassement des limites de délégation, le Tribunal fédéral peut cependant les laisser inappliquées dans le cas concret (ATF 139 II 460 consid. 4).

N. 10 Les ordonnances d'exécution s'adressent principalement aux autorités d'exécution. Dans la mesure où elles ne font que concrétiser la loi, sans créer de nouveaux devoirs, elles sont admissibles. Si elles dépassent ce cadre, elles violent le principe de séparation des pouvoirs (ATF 126 III 36 consid. 3b).

#5. Points de controverse

N. 11 Délimitation controversée entre ordonnance de droit et ordonnance d'exécution : Tandis que Müller/Schefer (Grundrechte, 4e éd. 2008, p. 78) plaident pour une interprétation restrictive de la compétence d'exécution, Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Bundesstaatsrecht, N 1840) défendent une conception plus généreuse pour les réglementations de détails techniques. Le Tribunal fédéral suit une approche pragmatique et examine si l'ordonnance crée matériellement du droit nouveau (ATF 139 II 460).

N. 12 Limites de la subdélégation : Il est controversé de savoir dans quelle mesure le Conseil fédéral peut déléguer sa compétence d'ordonner aux départements ou aux offices. Rhinow/Schefer/Uebersax (Verfassungsrecht, N 2852) favorisent une subdélégation pour les dispositions d'exécution techniques. Tschannen/Zimmerli/Müller (Verwaltungsrecht, § 23 N 18) mettent en garde contre un déplacement excessif de l'édiction du droit au niveau administratif.

N. 13 Droit d'ordonnance d'urgence : Il est controversé de savoir si l'art. 182 Cst. contient implicitement un droit d'ordonnance d'urgence du Conseil fédéral. La doctrine dominante (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, St. Galler Kommentar, art. 182 N 15) le nie et renvoie à l'art. 185 al. 3 Cst. pour les mesures de politique de sécurité. La pandémie de COVID-19 a relancé ce débat (cf. ATF 148 V 162).

#6. Indications pratiques

N. 14 Lors de l'examen d'une ordonnance, il faut procéder en trois étapes :

1. Base d'habilitation : Y a-t-il une délégation constitutionnelle ou légale ?
2. Limites de délégation : L'ordonnance se maintient-elle dans le cadre de l'habilitation ?
3. Proportionnalité : Les réglementations sont-elles nécessaires et appropriées ?

N. 15 Pour la pratique, la distinction entre droit d'ordonnance substituant à la loi et droit d'ordonnance complétant la loi est pertinente. Le premier n'est admissible qu'en cas de délégation expresse et précise, le second est possible dans le cadre de la compétence d'exécution générale (St. Galler Kommentar, art. 182 N 12).

N. 16 Lors du contrôle judiciaire des ordonnances, il convient de noter : Le Tribunal fédéral n'examine les ordonnances du Conseil fédéral qu'à titre préjudiciel quant à leur légalité (ATF 141 II 169 consid. 2.1). Les tribunaux cantonaux ne sont pas compétents pour le contrôle abstrait des normes, mais peuvent refuser l'application de dispositions d'ordonnances contraires à la loi dans le cas particulier.

#Pouvoir réglementaire et principes de délégation

ATF 141 II 169 du 30 mars 2015
Limites de délégation dans les procédures d'approbation en droit des étrangers.
L'arrêt concrétise les exigences constitutionnelles pour la délégation de compétences législatives selon l'art. 182 al. 1 Cst.

« La transmission par le Conseil fédéral de la compétence d'approbation pour l'octroi ou la prolongation d'une autorisation de droit des étrangers au secrétariat d'État viole dans les cas de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA les principes de délégation de l'art. 99 LEtr. »

ATF 139 II 460 du 16 août 2013
Violation du principe de la séparation des pouvoirs par l'exclusion par voie d'ordonnance de caisses de pension des groupes TVA.
L'arrêt montre les limites entre ordonnances de droit et ordonnances d'exécution selon l'art. 182 Cst.

« L'art. 16 al. 3 OTVA 2009 dépasse ainsi le cadre d'une simple ordonnance d'exécution et viole par là le principe de la séparation des pouvoirs. Si le Conseil fédéral y est directement habilité par une norme de délégation dans la loi (art. 164 al. 2 Cst.), il édicte des dispositions législatives sous la forme d'ordonnance de droit (art. 182 al. 1 Cst. ; dites ordonnances de droit non autonomes). »

ATF 133 II 331 du 7 septembre 2007
Retrait de permis de conduire pour violations du code de la route à l'étranger — absence de base légale.
L'arrêt précise les exigences strictes relatives à la base légale pour les ordonnances selon l'art. 182 Cst.

« Le droit public suisse peut toutefois, selon le principe dit des effets comme expression spéciale du principe de territorialité, s'appliquer dans certaines circonstances même sans norme correspondante à des situations de fait qui se déroulent certes à l'étranger, mais qui produisent des effets suffisants sur le territoire de la Suisse. »

#Exécution de la législation

ATF 142 II 182 du 26 avril 2016
Délimitation des compétences en matière d'impôt fédéral direct entre cantons.
L'arrêt concrétise la compétence d'exécution du Conseil fédéral selon l'art. 182 al. 2 Cst. en droit fiscal.

« Fédéralisme d'exécution dans le domaine de l'impôt fédéral direct : Le canton territorialement compétent a le « droit-devoir » de percevoir et d'évaluer l'impôt fédéral direct. L'ordonnance administrative de l'AFC selon laquelle en cas de déménagement le canton de domicile devrait être compétent, contrevient au droit fédéral et reste donc sans effet. »

#Distinction entre ordonnances de droit et ordonnances administratives

ATF 143 I 253 du 22 mars 2017
Légalité de la liste de surveillance FINMA — exigences relatives à la base légale formelle.
L'arrêt montre les limites du pouvoir réglementaire en cas d'atteintes graves aux droits fondamentaux.

« En présence d'une atteinte grave aux droits fondamentaux, une base claire et précise dans la loi elle-même est requise. Il doit ressortir de l'interprétation de la loi que le législateur d'ordonnance devait être habilité à la réglementation correspondante. »

#Contrôle concret des normes d'ordonnances

ATF 134 I 322 du 5 septembre 2008
Ordonnance genevoise d'interdiction de fumer sans base légale suffisante.
L'arrêt montre les exigences pour la délégation de compétences législatives selon les art. 164 al. 2 et 182 Cst. au niveau cantonal.

« L'ordonnance attaquée ne peut se fonder ni sur cette disposition, qui n'est pas suffisamment précise et ne contient pas de délégation de compétences législatives à l'exécutif, ni sur la clause générale de police. »

#Limites de la compétence d'ordonnance

ATF 126 III 36 du 2 février 2000
Dépassement des limites de délégation en droit de l'assurance-maladie.
L'arrêt précise les limites constitutionnelles du pouvoir réglementaire.

« En introduisant cette disposition d'exécution, qui crée une nouvelle obligation à la charge du responsable et de son assurance responsabilité civile, le Conseil fédéral a dépassé le cadre de la compétence de réglementation qui lui est déléguée par l'art. 79 al. 3 LAMal. »

ATF 121 II 465 du 14 novembre 1995
Obligation de l'employeur de supporter les coûts en cas d'emploi illégal d'étrangers — limites de la norme de délégation.
L'arrêt concrétise les exigences relatives à la précision des normes de délégation.

« La norme de délégation de l'art. 25 al. 1 LSEE n'habilite pas seulement le Conseil fédéral à édicter des prescriptions d'exécution, mais aussi à édicter des normes complétant la loi ; elle n'est cependant pas suffisamment déterminée pour permettre au Conseil fédéral de créer une nouvelle obligation de grande portée de l'employeur. »

#Exécution de lois fédérales et d'arrêtés de l'Assemblée fédérale

ATF 142 II 451 du 7 juin 2016
Vérification des tarifs d'électricité par l'ElCom — compétence d'exécution du Conseil fédéral.
L'arrêt montre la mise en œuvre pratique de la compétence d'exécution selon l'art. 182 al. 2 Cst.

ATF 137 II 409 du 3 octobre 2011
Contributions de formation professionnelle déclarées de force obligatoire — transfert de tâches administratives.
L'arrêt traite des limites du transfert de tâches dans le cadre de l'exécution selon l'art. 178 al. 3 Cst.

« Critères contenus dans l'art. 178 al. 3 Cst. pour le transfert de tâches administratives à des organisations situées hors de l'administration fédérale, ainsi que conditions selon lesquelles ces dernières peuvent rendre des décisions administratives. »

#Interruption de prescription et coordination d'exécution

ATF 142 II 182 du 26 avril 2016
Obligation de notification entre cantons lors de l'évaluation fiscale.
L'arrêt concrétise l'obligation de fidélité fédérale dans l'exécution du droit fédéral.

« Obligation de fidélité fédérale spécifique au domaine entre les cantons avec pour conséquence que le canton d'arrivée et actuel canton de domicile doit informer sans demande et sans délai le canton de départ et ancien canton d'échéance de la prestation en capital de prévoyance intervenue. »