#1. Historique de la disposition

N. 1 L'art. 178 Cst. correspond essentiellement à l'ancien art. 95 aCst. La révision constitutionnelle de 1999 a maintenu la structure éprouvée de l'administration fédérale, mais a ajouté à l'al. 3 la possibilité expresse de transférer des tâches administratives à des organisations extérieures à l'administration fédérale (FF 1997 I 1, 432). Ce complément a codifié la pratique existante de l'externalisation des tâches et créé une base constitutionnelle claire pour les différentes formes d'activité administrative par des privés.

N. 2 Le message souligne que l'adoption de l'al. 3 tient compte de l'importance croissante des externalisations et assure en même temps leur légitimation démocratique par la réserve de la loi (FF 1997 I 432). Le constituant voulait ainsi permettre la flexibilité dans l'organisation administrative sans abandonner le contrôle parlementaire.

#2. Classification systématique

N. 3 L'art. 178 Cst. figure dans la 2e section du 5e chapitre sur les autorités fédérales et forme avec les art. 174–177 Cst. le fondement constitutionnel de l'exécutif. La disposition concrétise la fonction gouvernementale du Conseil fédéral ancrée à l'art. 174 Cst. pour le domaine de la conduite administrative.

N. 4 La norme est étroitement liée à :

• → Art. 164 al. 1 let. g Cst. (compétence législative pour l'organisation des autorités fédérales)
• → Art. 187 al. 1 let. a Cst. (haute surveillance de l'Assemblée fédérale)
• → Art. 146 Cst. (responsabilité de l'État)
• → Art. 5 Cst. (légalité de l'action étatique)

N. 5 La loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA, RS 172.010) concrétise la norme constitutionnelle au niveau légal et règle les détails de l'organisation administrative, en particulier le modèle des 4 cercles de l'administration fédérale.

#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif

#Fonction de direction du Conseil fédéral (al. 1)

N. 6 Le terme « dirige » comprend selon la doctrine dominante aussi bien la conduite stratégique que le pilotage opérationnel de l'administration fédérale (Sägesser, RVOG-Kommentar, 2019, Art. 8 N. 3 ; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, § 15 N. 8). Le Conseil fédéral est lié par les principes d'opportunité et d'orientation vers les objectifs.

N. 7 L'« organisation appropriée » exige une structure administrative efficiente, économique et efficace. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N. 1698) soulignent que cela accorde au Conseil fédéral une marge d'appréciation considérable, limitée seulement par des prescriptions organisationnelles légales expresses.

#Système départemental (al. 2)

N. 8 Le principe collégial du Conseil fédéral (art. 177 al. 1 Cst.) est complété par le système départemental. Chacun des sept départements est subordonné à un membre du Conseil fédéral, responsable de la gestion des affaires (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, St. Galler Kommentar BV, 4e éd. 2023, Art. 178 N. 12).

N. 9 L'attribution des départements s'effectue par le Conseil fédéral lui-même et peut être modifiée à tout moment. Cela distingue fondamentalement le système suisse des systèmes ministériels avec des ressorts fixes (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N. 3456).

#Transfert de tâches (al. 3)

N. 10 Le terme « tâches administratives » doit être compris largement et englobe toutes les activités de l'administration, y compris les attributions souveraines (ATF 137 II 409 consid. 7.2). Le transfert peut s'effectuer à des organisations de droit public (p. ex. établissements, organisations intercantonales) ou de droit privé (p. ex. sociétés anonymes, associations).

N. 11 La réserve de la loi signifie que tout transfert de tâches nécessite une base légale formelle. Lors du transfert d'attributions souveraines, particulièrement dans le domaine de la sécurité, des exigences accrues s'appliquent quant à la précision de la base légale (ATF 148 II 218 consid. 3.3).

#4. Conséquences juridiques

N. 12 De la fonction de direction du Conseil fédéral découle sa compétence d'organisation globale dans les limites légales. Il peut créer, supprimer ou restructurer des unités administratives (art. 8 LOGA).

N. 13 L'attribution départementale fonde la compétence de gestion des affaires du chef de département respectif, mais non une compétence de décision dans les affaires collégiales (art. 177 al. 1 Cst.).

N. 14 Lors du transfert de tâches selon l'al. 3, la surveillance et la responsabilité demeurent en principe à la Confédération. L'organisation mandatée est intégrée fonctionnellement dans l'administration fédérale et est soumise à la loi sur la responsabilité (art. 19 LResp), pour autant que la base légale soit suffisante (ATF 148 II 218 consid. 2).

#5. Points controversés

N. 15 Portée de la transférabilité : Müller (Die Auslagerung von Bundesaufgaben, 2020, p. 156) défend l'opinion que les tâches centrales du pouvoir d'État (p. ex. pouvoir de police, poursuite pénale) ne sont pas transférables. Une autre partie de la doctrine considère en revanche qu'un transfert même de tâches souveraines est admissible, pour autant que la base légale soit suffisamment précise.

N. 16 Compétences décisionnelles implicites : Le Tribunal fédéral a décidé dans l'ATF 137 II 409 consid. 7 que le transfert de tâches peut inclure implicitement les compétences décisionnelles nécessaires à leur accomplissement. Tschannen (Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5e éd. 2021, § 41 N. 18) critique cela comme trop étendu et exige une réglementation légale explicite des compétences décisionnelles.

N. 17 Légitimation démocratique : Ehrenzeller/Schindler (St. Galler Kommentar BV, Art. 178 N. 28) soulignent la nécessité d'une légitimation démocratique suffisante lors du transfert de tâches. Sägesser (Ausgewählte Rechtsfragen zur Auslagerung, ZBl 2019, 234) considère la haute surveillance parlementaire comme une légitimation suffisante.

#6. Indications pratiques

N. 18 Lors de l'examen d'un transfert de tâches, il faut d'abord clarifier l'appartenance de l'organisation mandatée à l'administration fédérale selon le modèle des 4 cercles. La délimitation s'effectue selon des critères typologiques comme la forme juridique, le type de tâches et les possibilités de pilotage (ATAF 2015/43 consid. 6.2–6.4).

N. 19 La base légale doit au minimum régler : le type et l'étendue des tâches transférées, les instruments de surveillance, le financement et les éventuelles attributions souveraines. Pour les tâches de sécurité, les attributions d'application de la contrainte directe doivent en outre être réglées explicitement.

N. 20 Pour la responsabilité : s'il existe une base légale suffisante, l'organisation mandatée répond selon l'art. 19 LResp. À défaut, la Confédération reste le sujet de responsabilité direct (ATF 148 II 218 consid. 2). Le transfert contractuel de la responsabilité sur des privés n'est possible que dans le cadre de la LResp.

#Transfert de tâches administratives (al. 3)

ATF 137 II 409 c. 7 (3 octobre 2011)
Le Tribunal fédéral établit les exigences constitutionnelles pour le transfert de tâches administratives selon l'art. 178 al. 3 Cst.
Précision fondamentale des critères pour la délégation de tâches administratives à des organisations extérieures à l'administration fédérale et de leurs compétences décisionnelles.

«In Art. 178 Abs. 3 BV enthaltene Kriterien für die Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Organisationen, die ausserhalb der Bundesverwaltung stehen sowie Voraussetzungen, nach denen Letztere Verwaltungsverfügungen erlassen können. Die Delegation von tâches publiques à un organisme extérieur à l'administration peut comprendre implicitement le pouvoir décisionnel nécessaire à l'accomplissement desdites tâches, pour autant qu'une loi spéciale ne l'exclue pas. Il y a toutefois lieu de préciser que la délégation de tâches publiques à un organisme extérieur à l'administration n'inclut pas automatiquement le transfert implicite d'une compétence décisionnelle.»

ATF 138 I 196 c. 4 (3 mai 2012)
Le Tribunal fédéral pose des exigences élevées concernant la base légale pour le transfert de tâches étatiques à des organisations privées.
Confirmation du principe de légalité lors de l'externalisation de tâches étatiques sous l'angle de la séparation des pouvoirs.

«Da die vereidigten Übersetzer nicht Teil der Genfer Staatsverwaltung bilden, bedarf die Auslagerung staatlicher Aufgaben an sie der Grundlage in einem formellen Gesetz. Das RTJ/GE kann sich weder auf ein kantonales Gesetz noch direkt auf die Art. 101, 119 oder Art. 125 KV/GE bzw. auf entsprechendes verfassungsrechtliches Gewohnheitsrecht stützen und entbehrt deshalb in Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips der erforderlichen gesetzlichen bzw. verfassungsrechtlichen Grundlage.»

ATF 148 II 218 c. 3.3 (2021)
Le Tribunal fédéral concrétise les exigences particulières lors du transfert de tâches de police de sécurité à des privés.
Durcissement des exigences concernant la base légale formelle pour les tâches de sécurité.

«Une Betrauung mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes i.S.v. Art. 19 VG steht nach Art. 178 Abs. 3 BV unter dem Gesetzesvorbehalt. Besonders hohe Anforderungen an die formellgesetzliche Grundlage sind dabei im Bereich der Übertragung von sicherheitspolizeilichen Aufgaben zu stellen. Weder das AsylG noch das BWIS enthält eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die vorliegend in Frage stehende Übertragung von sicherheitspolizeilichen Aufgaben an die Securitas AG.»

#Organisation administrative et système départemental (al. 1-2)

ATF 148 II 92 c. 5.1 (22 octobre 2021)
Le Tribunal fédéral classe la Commission fédérale d'arbitrage comme partie de l'administration fédérale décentralisée.
Délimitation entre l'administration fédérale centrale et décentralisée ainsi que leur assujettissement à la LTrans.

«Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Schiedskommission) gehört als ausserparlamentarische Kommission zur dezentralen Bundesverwaltung und fällt damit in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ. Die Schiedskommission ist eine durch Bundesrecht geschaffene, dem Bundesrat unterstellte ausserparlamentarische Kommission und damit nach der hier vertretenen Auffassung eine Verwaltungseinheit der dezentralen Bundesverwaltung.»

#Responsabilité et responsabilité étatique

ATF 148 II 218 c. 2 (2021)
Le Tribunal fédéral clarifie les rapports de responsabilité en cas de tâches insuffisamment déléguées.
En l'absence de base légale suffisante, la responsabilité directe demeure auprès de la Confédération.

«Der Bund haftet für Schäden, die seine Organe in Ausübung amtlicher Tätigkeiten widerrechtlich verursachen (Art. 146 BV). Das Verantwortlichkeitsgesetz konkretisiert diesen verfassungsrechtlichen Grundsatz. Es ist auch auf alle anderen Personen anwendbar, insoweit sie unmittelbar mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraut sind. Bei dieser Sachlage verbleibt der Bund direktes Haftungssubjekt für potentielle Haftungsansprüche.»

#Juridiction fédérale et délimitation des compétences

Arrêt 2C_484/2010 du 29 juin 2012 c. 2.3
Le Tribunal fédéral précise la portée des compétences organisationnelles du Conseil fédéral par rapport aux départements.
Concrétisation des tâches de direction du Conseil fédéral vis-à-vis de l'administration fédérale.

Arrêt 2C_39/2018 du 18 juin 2019 c. 4.2
Le Tribunal fédéral traite des questions relatives à l'administration fédérale décentralisée et à son contrôle.
Délimitation entre administration centrale et décentralisée dans le cadre de l'OLOGA.