#1. Historique
N. 1 L'art. 164 Cst. concrétise le principe de légalité ancré à l'art. 5 al. 1 Cst. pour la législation fédérale. La disposition remonte à l'art. 85 ch. 2 aCst., mais a été considérablement précisée et réorganisée systématiquement dans le cadre de la révision totale (FF 1997 I 1, 407 s.). Le constituant voulait renforcer la réserve de la loi avec la nouvelle rédaction et régler plus clairement la délégation de compétences normatives (FF 1997 I 408).
N. 2 Le message souligne que la nouvelle constitution devrait « souligner la responsabilité parlementaire pour les dispositions normatives importantes » (FF 1997 I 408). Le catalogue de l'al. 1 let. a–g a été consciemment formulé comme une énumération non exhaustive (« notamment ») afin de préserver la flexibilité pour les développements futurs.
#2. Classification systématique
N. 3 L'art. 164 Cst. se situe au 5e titre sur les autorités fédérales, au 1er chapitre sur l'Assemblée fédérale. La norme fait partie des dispositions de compétence centrales du législatif et est étroitement liée à :
N. 4 La disposition incarne le principe de la séparation des pouvoirs en réservant les décisions normatives les plus importantes au parlement démocratiquement légitimé (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N 1796).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
#Notion des « dispositions importantes qui fixent des règles de droit »
N. 5 La notion centrale des « dispositions importantes qui fixent des règles de droit » est concrétisée par différents critères. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les dispositions sont importantes si elles (ATF 131 II 13 consid. 6.3) :
- règlent des questions essentielles de la communauté
- sont politiquement controversées
- ont des répercussions financières importantes
- concernent un grand nombre de personnes
- portent profondément atteinte au statut juridique des personnes concernées
N. 6 La doctrine a différencié davantage ces critères. Tschannen (Staatsrecht, § 42 N 9) souligne le besoin de légitimation démocratique comme critère directeur. Rhinow/Schefer/Uebersax (Verfassungsrecht, N 3015) s'appuient sur la « densité normative » : plus une matière doit être réglée précisément, plus elle relève de la loi formelle.
#Le catalogue d'exemples (let. a–g)
N. 7 Droits politiques (let. a) : Comprend le droit de vote actif et passif, les droits d'initiative et de référendum ainsi que les procédures de formation de la volonté politique. La réglementation détaillée s'effectue dans la loi fédérale sur les droits politiques (LDP).
N. 8 Restrictions de droits constitutionnels (let. b) : Renvoie à l'art. 36 al. 1 Cst. Toute restriction de droits fondamentaux nécessite une base légale formelle, les atteintes graves devant être prévues dans la loi elle-même (ATF 134 I 322 consid. 2.6).
N. 9 Droits et obligations des particuliers (let. c) : Saisit les dispositions fondamentales sur le statut juridique des personnes physiques et morales. Müller (St. Galler Kommentar, Art. 164 N 15) distingue entre les normes constitutives (qui créent de nouveaux droits/obligations) et les dispositions simplement concrétisantes.
N. 10 Droit fiscal (let. d) : → L'art. 127 Cst. concrétise cette exigence pour les impôts. Les « dispositions fondamentales » comprennent l'objet de l'impôt, le sujet fiscal et les bases d'évaluation. La conception du tarif peut être déléguée, pour autant que la loi fixe les valeurs de référence (ATF 142 II 182 consid. 3.3).
N. 11 Tâches et prestations de la Confédération (let. e) : Les obligations étatiques de prestations et les faits générateurs de subventions relèvent de la loi. Il est controversé de savoir dans quelle mesure les réductions de prestations nécessitent aussi la forme législative (Biaggini, BV Kommentar, Art. 164 N 9).
N. 12 Obligations d'exécution des cantons (let. f) : L'exécution fédérale du droit fédéral (→ art. 46 Cst.) doit être réglée légalement si elle va au-delà de l'obligation d'exécution normale et fonde des charges particulières.
N. 13 Organisation et procédure (let. g) : Les principes de l'organisation des autorités et les garanties de procédure essentielles doivent être réglés légalement. Les détails peuvent être réglés dans des ordonnances (ATF 148 I 104 consid. 4.2).
#4. Conséquences juridiques
N. 14 Si une norme viole la réserve de la loi, elle est nulle. Le Tribunal fédéral examine incidemment les ordonnances du Conseil fédéral quant à leur légalité (→ l'art. 190 Cst. permet la non-application d'ordonnances contraires à la loi). Pour le droit cantonal, la violation de l'art. 164 Cst. mène à l'annulation dans la procédure de recours.
N. 15 L'application pratique s'effectue par différents moyens de droit :
- Contrôle abstrait des normes contre les actes cantonaux (art. 82 let. b LTF)
- Contrôle concret des normes pour les ordonnances fédérales
- Recours individuel en cas d'atteinte
#5. Points controversés
#Étendue de la compétence de délégation
N. 16 La portée de l'al. 2 est controversée. Alors que Tschannen (Staatsrecht, § 42 N 15) préconise une délégation généreuse, pourvu que la loi règle les principes, Biaggini (BV Kommentar, Art. 164 N 12) exige une application restrictive : seules les questions « techniques » et « subordonnées » pourraient être déléguées.
N. 17 Le Tribunal fédéral adopte une position médiatrice : la délégation doit s'appuyer sur une base « suffisamment déterminée », les exigences s'élevant avec la portée de la matière déléguée (ATF 139 II 460 consid. 4.1). Griffel (Umweltrecht, § 3 N 45) critique cela et demande des critères plus clairs.
#Délimitation par rapport aux ordonnances autonomes
N. 18 L'admissibilité d'ordonnances autonomes basées sur l'art. 182 al. 1 Cst. est controversée. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Bundesstaatsrecht, N 1823) reconnaissent un domaine étroit pour les ordonnances d'organisation. Une autre partie de la doctrine rejette catégoriquement les ordonnances autonomes avec effet externe.
N. 19 La pratique montre une tendance à l'utilisation extensive d'ordonnances d'exécution. Malinverni/Hottelier/Hertig Randall/Flückiger (Droit constitutionnel suisse, N 1456) critiquent cette « érosion du principe de légalité » et demandent un retour à la réserve de la loi.
#6. Conseils pratiques
N. 20 Lors de la rédaction législative, il faut examiner précocement quelles matières relèvent impérativement de la loi formelle. Le message devrait justifier explicitement les normes de délégation et montrer leurs limites. Les projets d'ordonnance sont à mesurer à l'aune de l'habilitation légale.
N. 21 Pour l'application du droit : en cas de doute, il faut partir d'une réserve en faveur de la loi formelle. Les dispositions d'ordonnance qui vont au-delà de simples réglementations d'exécution nécessitent une base légale expresse. Le renvoi dynamique à des normes techniques n'est admissible qu'avec une habilitation légale claire.
N. 22 La pratique cantonale doit respecter les prescriptions de droit fédéral : les dispositions d'exécution cantonales des lois fédérales ne peuvent pas dépasser le cadre prescrit par le droit fédéral (→ art. 49 Cst.). Cela vaut particulièrement lors de la concrétisation de normes fédérales dans le domaine des restrictions de droits fondamentaux.