#1. Genèse

N. 1 La version actuelle de l'art. 177 Cst. remonte à la révision totale de la Constitution fédérale de 1999. Cette disposition correspond largement à l'ancien art. 103 aCst., mais introduit à l'al. 3 un fondement constitutionnel explicite pour la délégation de tâches administratives (FF 1997 I 392). Le constituant voulait ainsi placer la délégation déjà pratiquée sous l'ancienne Constitution fédérale sur un fondement constitutionnel clair et garantir en même temps la protection juridique en cas de telles délégations (FF 1997 I 394).

#2. Classement systématique

N. 2 L'art. 177 Cst. se trouve dans la 3e section du 5e chapitre de la Constitution fédérale sur le gouvernement et l'administration. Cette disposition concrétise la position du Conseil fédéral ancrée à l'art. 174 Cst. comme autorité directrice et exécutive suprême de la Confédération. Elle est en relation étroite avec :

• → Art. 174 Cst. (disposition de principe sur le Conseil fédéral)
• → Art. 178 Cst. (administration fédérale)
• → Art. 180 Cst. (politique gouvernementale)
• → Art. 184 Cst. (relations avec l'étranger)
• → Art. 185 Cst. (sécurité extérieure et intérieure)

N. 3 Le principe collégial ancré à l'al. 1 est un principe structurel de l'organisation gouvernementale suisse et distingue fondamentalement le système suisse des systèmes gouvernementaux présidentiels ou parlementaires (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, n. 1652).

#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme

#a) Principe collégial (al. 1)

N. 4 Le principe collégial signifie que le Conseil fédéral prend ses décisions en tant qu'organe collégial et non par des membres individuels. Cela comprend trois aspects (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, St. Galler Kommentar BV, 4e éd. 2023, art. 177 n. 3) :

• Prise de décision collégiale : toutes les affaires importantes sont délibérées en commun
• Principe majoritaire : les décisions sont prises à la majorité des voix
• Principe de solidarité : les membres représentent les décisions collégiales de manière uniforme vers l'extérieur

N. 5 La portée du principe collégial est controversée dans la doctrine. Tandis que Tschannen/Zimmerli/Müller (Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, § 15 n. 12) défendent une interprétation stricte selon laquelle toutes les décisions d'importance considérable doivent être soumises au Conseil fédéral dans son ensemble, Sägesser plaide pour une application pragmatique qui tient compte des exigences d'efficacité de l'activité étatique moderne.

#b) Principe départemental (al. 2)

N. 6 Le principe départemental attribue à chaque membre du Conseil fédéral la direction d'un département. Les départements sont responsables de la préparation des affaires du Conseil fédéral et de l'exécution des arrêtés du Conseil fédéral. Cette double fonction – préparation et exécution – caractérise la position des départements dans le système gouvernemental (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, n. 3422).

N. 7 L'attribution des départements s'effectue selon le principe d'ancienneté, mais n'est pas réglée constitutionnellement. L'attribution départementale constitue un acte politique qui n'est pas justiciable (ATF 129 II 193 c. 4.1).

#c) Délégation d'affaires (al. 3)

N. 8 L'al. 3 permet la délégation d'affaires pour traitement autonome aux départements ou aux unités administratives subordonnées. Cette disposition distingue entre :

• Délégation aux départements (premier degré)
• Délégation aux unités administratives subordonnées (deuxième degré)

N. 9 L'étendue des délégations admissibles est controversée. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (op. cit., n. 1681) défendent une interprétation restrictive et exigent pour chaque délégation un fondement légal spécial. En revanche, la doctrine dominante (Ehrenzeller et al., op. cit., art. 177 n. 18 ; Sägesser, op. cit., art. 177 n. 15) considère qu'une délégation fondée directement sur l'art. 177 al. 3 Cst. est admissible, pour autant qu'aucune affaire d'importance politique fondamentale ne soit concernée.

#4. Conséquences juridiques

N. 10 Du principe collégial découle que les décisions individuelles de membres du Conseil fédéral sans autorisation sont nulles. Les départements ne peuvent agir que dans le cadre des compétences qui leur sont transférées. Les violations du principe collégial peuvent être invoquées par recours, pour autant que la recourante soit atteinte dans ses propres droits.

N. 11 En cas de délégations, la protection juridique doit être assurée selon l'al. 3. Cela signifie concrètement :

• Les décisions d'instances délégataires doivent pouvoir être contestées
• La voie de recours doit être garantie
• La garantie de la voie de droit selon → l'art. 29a Cst. s'applique sans restriction

#5. Points litigieux

N. 12 Étendue du pouvoir de délégation : Il est controversé de savoir quelles affaires le Conseil fédéral peut déléguer. Müller/Schefer (Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 842) soutiennent que seules les affaires administratives de routine peuvent être déléguées. Tschannen (Die Beziehungen zwischen Bundesrat und Bundesverwaltung, ZBl 2003, p. 537) plaide pour une possibilité de délégation plus étendue en cas de prescriptions légales claires. La pratique montre une application extensive des possibilités de délégation.

N. 13 Subdélégation : La licéité de la subdélégation fait l'objet de discussions controversées. Tandis que Vogel (in : Ehrenzeller et al., op. cit., art. 177 n. 22) n'admet une subdélégation qu'en cas d'autorisation légale expresse, Sägesser (op. cit., art. 177 n. 18) considère qu'une délégation ultérieure au sein de la hiérarchie administrative est implicitement admissible. Le Tribunal fédéral n'a pas encore tranché cette question de manière définitive (ATF 101 Ib 70 c. 4).

N. 14 Protection juridique en cas de délégation : Il n'est pas clair quelles exigences doivent être posées à la protection juridique. Waldmann (Bernisches Verwaltungsrecht, 2e éd. 2019, p. 163) exige une protection juridique complète avec vérification de toutes les questions de droit et de fait. Kiener/Rütsche/Kuhn (Öffentliches Verfahrensrecht, 3e éd. 2021, n. 1842) considèrent qu'une vérification limitée pour les questions techniques est suffisante.

#6. Indications pratiques

N. 15 Lors de l'application de l'art. 177 Cst., il faut observer :

• Les affaires de portée politique considérable doivent être soumises au Conseil fédéral dans son ensemble
• Les départements préparent les affaires avec soin (procédure de co-rapport)
• Les décisions de délégation doivent être formulées clairement et décrire précisément l'étendue des compétences transférées
• La protection juridique doit être réglée explicitement dans la norme de délégation

N. 16 Dans la pratique, les formes de délégation suivantes se sont établies :

• Délégations générales par ordonnance (p. ex. ordonnances d'organisation)
• Délégations spéciales pour certains domaines
• Délégations avec réserve d'approbation pour des décisions importantes
• Droit de reprise du Conseil fédéral pour des affaires d'importance fondamentale

N. 17 La pandémie de COVID-19 a mis en évidence l'importance de délégations efficaces. Le Conseil fédéral a délégué des compétences étendues aux départements et à l'OFSP, le respect de la protection juridique ayant parfois été remis en question de manière critique. Cela montre la nécessité de respecter, même en situation de crise, les prescriptions constitutionnelles de l'art. 177 al. 3 Cst.

#Principe collégial du Conseil fédéral

ATF 129 II 193 consid. 4.1 du 21 février 2003
Arrêté du Conseil fédéral concernant une interdiction d'entrée pour des raisons de sauvegarde des intérêts du pays.
Décision fondamentale sur la position du Conseil fédéral en tant qu'organe directeur et exécutif suprême.

« Le Conseil fédéral ne se trouve pas seulement à la tête de l'administration fédérale (art. 178 al. 1 et 2 Cst.) mais est également chargé directement, en tant que collège gouvernemental, de la direction de l'État (art. 180 al. 1 Cst.). »

#Délégation de compétences du Conseil fédéral aux départements

ATF 87 IV 29 consid. 3 du 12 décembre 1961
Transfert de compétences d'édiction de normes par le Conseil fédéral au Département fédéral de l'intérieur.
Admissibilité de principe de la subdélégation de compétences dans certaines limites.

« Le problème de la subdélégation de pouvoirs [...] est controversé en doctrine et en jurisprudence, à savoir si une subdélégation de compétences normatives est admissible en général ou dans certains cas même sans réglementation constitutionnelle expresse. »

ATF 101 Ib 70 consid. 4 du 14 février 1975
Délégation de compétences de réglementation des émoluments au Département fédéral de l'intérieur.
Inadmissibilité de la délégation concrète en raison de l'absence de base légale.

« En doctrine et en jurisprudence, il est controversé de savoir si une subdélégation de compétences normatives est admissible en général ou dans certains cas même sans réglementation constitutionnelle expresse. »

ATF 100 IV 124 consid. 2b du 16 octobre 1974
Renvoi d'affaires pénales fédérales par le Conseil fédéral ou un département désigné par celui-ci aux autorités cantonales.
Confirmation de la possibilité de délégation en matière de compétences pénales.

« Lorsque des affaires pénales sont renvoyées aux autorités judiciaires cantonales par le Conseil fédéral ou un département désigné par celui-ci, elles doivent non seulement les poursuivre, mais aussi les juger. »

#Transfert de tâches administratives à des organisations externes

ATF 137 II 409 consid. 7 du 3 octobre 2011
Transfert de tâches administratives aux organisations du monde du travail selon l'art. 178 al. 3 Cst.
Précision des exigences constitutionnelles pour le transfert de tâches.

« L'art. 178 al. 3 Cst. [contient] des critères pour le transfert de tâches administratives à des organisations qui se trouvent en dehors de l'administration fédérale [...] ainsi que des conditions selon lesquelles ces dernières peuvent rendre des décisions administratives. »

#Protection juridique en cas de délégation

ATF 128 IV 219 consid. 1.3 du 26 août 2002
Procédure de recours contre les décisions de départements en matière pénale déléguée.
Limitation des voies de recours pour certaines décisions de délégation.

« Lorsque le département, en application des art. 21 et 73 OAm, considère que les conditions d'une peine privative de liberté ou d'une mesure privative de liberté sont remplies, cette décision ne peut pas être attaquée par recours selon l'art. 27 OAm. »

ATF 133 II 209 consid. 2 du 25 mai 2007
Accès aux procès-verbaux des organes de direction du Tribunal fédéral et application de la loi sur la transparence.
Pertinence pour la transparence des décisions collégiales d'autorités.

« La consultation de documents officiels des organes de direction du Tribunal fédéral est possible sous les conditions générales de la loi fédérale sur le principe de la transparence en vertu de l'art. 28 LTF, lorsqu'un acte administratif est en discussion. »