#1. Genèse
N° 1 La composition actuelle du Conseil des États remonte à la Constitution fédérale de 1848, qui a établi le système bicaméral comme compromis entre unitaires et fédéralistes. Les cantons ont reçu chacun deux représentants indépendamment de leur taille, à l'exception des demi-cantons avec un représentant chacun (FF 1997 I 1, 390). La Cst. révisée de 1999 a repris cette structure sans modification, mais a consciemment renoncé au terme de « demi-cantons » au profit de l'énumération neutre de l'al. 2 (FF 1997 I 391).
N° 2 L'ancrage explicite de la compétence électorale cantonale à l'al. 3 a été effectué pour clarifier la nature fédéraliste de l'élection au Conseil des États. Malgré sa fonction d'organe fédéral, le Conseil des États devait tirer sa légitimation directement des cantons (FF 1997 I 391). Cette « double nature » — organe fédéral avec ancrage cantonal — caractérise la position constitutionnelle jusqu'à aujourd'hui.
#2. Classification systématique
N° 3 L'art. 150 Cst. se trouve dans le 5e chapitre sur les autorités fédérales et concrétise la subdivision de l'Assemblée fédérale prévue à l'art. 148 al. 2 Cst. La norme est étroitement liée à → l'art. 149 Cst. (Conseil national), les deux conseils étant égaux en droits malgré des bases de légitimation différentes (art. 148 al. 2 Cst.).
N° 4 La compétence électorale cantonale (al. 3) est l'expression de la structure étatique fédéraliste ancrée à → l'art. 3 Cst. Elle est en tension avec les prescriptions de droit fédéral sur les droits politiques (→ art. 34, → art. 39 Cst.), ce qui conduit à un ensemble normatif complexe : les cantons organisent la procédure électorale, mais doivent respecter le droit supérieur.
N° 5 L'interdiction des instructions (→ art. 161 Cst.) relativise le rattachement cantonal : les conseillers aux États sont indépendants des instructions malgré leur désignation comme « députés des cantons » (al. 1). Cette tension systématique se manifeste aussi empiriquement — Wiesli/Linder (2000, 45) démontrent que les modèles de décision des deux conseils ne diffèrent que marginalement.
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N° 6 Députés des cantons (al. 1) : Le terme doit être compris avant tout de manière historico-symbolique. Il n'existe pas de fonction de représentation matérielle au sens d'un mandat impératif. Biaggini (Komm. BV, art. 150 n° 2) considère que des liens cantonaux supplémentaires au regard de l'interdiction des instructions ne sont guère plus admissibles.
N° 7 Répartition des sièges (al. 2) : La représentation paritaire de tous les cantons avec deux sièges (respectivement un siège pour les cantons mentionnés à l'al. 2) est fixée par la Constitution. Le Tribunal fédéral reconnaît la « distorsion massive de l'égalité démocratique » qui en résulte comme un écart systémique au principe « une personne, une voix », justifié par le fédéralisme (ATF 151 I 354 consid. 3.1).
N° 8 Compétence de réglementation cantonale (al. 3) : Les cantons déterminent de manière autonome :
- La procédure électorale (majorité/proportionnelle)
- La délimitation des circonscriptions électorales
- Les conditions d'éligibilité dans le cadre de l'art. 34 Cst.
- La durée du mandat (dans la période de législature de quatre ans)
- Les dates d'élection
Cette compétence est soumise aux limites du droit supérieur (→ art. 49 Cst.), en particulier aux droits fondamentaux et à l'interdiction de discrimination.
#4. Effets juridiques
N° 9 L'élection au Conseil des États s'effectue selon le droit cantonal avec des recours cantonaux. Le Tribunal fédéral examine dans le cadre du recours en matière de droit public seulement le respect du droit supérieur, mais pas l'application du droit électoral cantonal en tant que tel (ATF 151 I 354 consid. 1.2).
N° 10 La force de représentation différente a pour conséquence qu'un conseiller aux États d'Appenzell Rhodes-Intérieures représente environ 40 fois plus de poids électoral par électeur qu'un conseiller de Zurich. Cette disproportionnalité est voulue constitutionnellement et ne peut être modifiée que par une révision constitutionnelle (Caroni, ZSR 2013 II, 45).
N° 11 En cas de nullité d'une élection, le droit cantonal ordonne les effets juridiques. En l'absence de règlement exprès s'applique le principe de l'élection complémentaire ; le deuxième ne succède pas automatiquement (ATF 151 I 354 consid. 7).
#5. Points controversés
N° 12 Limites d'âge : L'admissibilité de la limite d'âge supérieure de 65 ans dans le canton de Glaris est controversée. Biaggini (Komm. BV, art. 150 n° 6) doute de la conformité constitutionnelle en référence à l'interdiction de discrimination. Aubert (Bundesstaatsrecht II, 1013) la considère au contraire comme admissible. Le Conseil fédéral (FF 2001 6080) considérait déjà un âge minimum de 30 ans comme non conforme à la Constitution.
N° 13 Droit de vote des Suisses de l'étranger : L'obligation des cantons d'accorder aux Suisses de l'étranger le droit de vote lors des élections au Conseil des États est controversée. Le Tribunal fédéral a nié en 2014 une telle obligation en référence à la nature cantonale de l'élection (Pratique administrative des autorités fédérales 78.54). La doctrine est partagée entre arguments fédéralistes et de droits fondamentaux.
N° 14 Procédure électorale : Alors que la plupart des cantons appliquent le système majoritaire, le Jura et Neuchâtel connaissent la proportionnelle. La compatibilité de la procédure proportionnelle avec le caractère du Conseil des États comme chambre des cantons est parfois mise en doute (Jaag 1976, 145), mais constitue la pratique dominante.
#6. Indications pratiques
N° 15 Lors de l'élaboration du droit électoral cantonal, les standards minimums de droit fédéral suivants sont obligatoires :
- Généralité de l'élection (art. 34 al. 2 Cst.)
- Égalité de l'élection au sein du canton
- Secret électoral
- Authenticité de la volonté de l'électeur
- Interdiction de conditions d'éligibilité étrangères à la cause
N° 16 Les sanctions cantonales (p. ex. en cas de violation de l'obligation électorale) ne peuvent selon Sägesser concerner que la fonction cantonale, mais pas l'appartenance au Conseil des États comme organe fédéral.
N° 17 La pratique montre que malgré l'appartenance cantonale formelle, les conseillers aux États votent principalement selon l'appartenance partisane et moins selon les intérêts cantonaux. Pour la législation électorale cantonale, cela signifie que les aspects politiques partisans (listes, recommandations électorales) sont admissibles et pertinents pour la pratique.