#1. Historique de la genèse

N. 1 L'art. 161 Cst. a repris sans modification de contenu la réglementation de l'art. 91 aCst. La disposition sur le mandat libre (al. 1) a ses racines dans la tradition démocratique de la Suisse et fut déjà ancrée dans la Constitution fédérale de 1874. En revanche, l'obligation de déclarer les liens d'intérêts (al. 2) ne fut introduite au niveau constitutionnel qu'avec la révision totale de 1999 (FF 1997 I 1, 283 ss).

N. 2 L'ancrage de l'obligation de déclaration s'est fait dans le contexte des discussions sur davantage de transparence dans le système politique. Le constituant a reconnu que l'indépendance des membres du parlement (al. 1) n'est pas restreinte par la déclaration de leurs liens d'intérêts (al. 2), mais au contraire renforcée, en rendant les conflits d'intérêts potentiels reconnaissables par le public (FF 1997 I 284).

#2. Classification systématique

N. 3 L'art. 161 Cst. se trouve au 3e chapitre (Assemblée fédérale) du 5e titre (Autorités fédérales) et règle la position individuelle des membres de l'Assemblée fédérale. La norme complète les dispositions institutionnelles sur l'Assemblée fédérale (art. 148–160 Cst.) par des garanties relatives aux personnes.

N. 4 La disposition est en lien étroit avec :

• → Art. 34 Cst. (Droits politiques), qui garantit le droit de vote actif et passif
• → Art. 144 Cst. (Incompatibilités), qui assure l'indépendance par des règles d'incompatibilité
• → Art. 149 Cst. (Élection et durée du mandat), qui fonde la légitimation démocratique
• ↔ Art. 5 Cst. (Principes de l'activité de l'État régi par le droit), notamment l'exigence de transparence

N. 5 Au niveau cantonal, on trouve des dispositions parallèles au mandat libre dans la plupart des constitutions cantonales (p. ex. art. 52 al. 1 CstC/ZH). La jurisprudence sur l'art. 161 al. 1 Cst. s'applique par analogie aux parlementaires cantonaux (ATF 135 I 19 c. 3.2).

#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif

#a) Mandat libre (al. 1)

N. 6 Le mandat libre signifie que les membres du parlement ne sont liés juridiquement à aucune instruction dans l'exercice de leur fonction. Ils sont les représentants de l'ensemble du peuple, pas seulement de leur électorat ou de leur parti (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1495).

N. 7 Le principe comprend trois dimensions :

• Indépendance juridique : Aucune instruction contraignante de la part des partis, associations ou électeurs
• Liberté de conscience : Décision selon sa propre conviction
• Protection du mandat : Aucun retrait du mandat en raison du comportement de vote

N. 8 L'indépendance vis-à-vis des instructions vaut absolument pour le vote au parlement. La discipline de groupe et les accords internes aux partis sont des liens politiques, non juridiques (Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 2885).

#b) Déclaration des liens d'intérêts (al. 2)

N. 9 L'obligation de déclaration englobe tous les liens d'intérêts essentiels qui pourraient influencer l'action parlementaire. Cela comprend notamment :

• Les activités professionnelles et mandats
• Les qualités de membre dans les conseils d'administration et de surveillance
• Les fonctions de conseil durables
• Les participations importantes
• Les fonctions dans les organisations d'intérêts

N. 10 La concrétisation s'effectue par la loi sur le Parlement (LParl) et les règlements des Conseils. La déclaration doit être complète et actuelle (Müller/Schefer, Grundrechte, 4e éd. 2008, p. 892).

#4. Conséquences juridiques

N. 11 Il découle du mandat libre que :

• Les accords de vote sont juridiquement non contraignants
• Un retrait du mandat par le parti ou les électeurs est exclu
• Les parlementaires conservent leur mandat même après un changement de parti

N. 12 La violation de l'obligation de déclaration peut conduire à :

• Des mesures de police par le bureau du Conseil
• Des dommages de réputation et des conséquences politiques
• Des conséquences pénales si une corruption existe (→ art. 322ter ss CP)

N. 13 La limite du mandat libre réside dans la tromperie consciente de l'électorat. Celui qui planifie déjà un changement de parti avant l'élection et le dissimule viole la liberté de vote et d'élection des ayants droit au vote (ATF 151 I 41 c. 7.4).

#5. Questions controversées

N. 14 Portée du mandat libre lors d'élections proportionnelles : La doctrine est divisée sur la question de savoir si le mandat libre peut être restreint lors d'élections proportionnelles. Alors que Tschannen/Zimmerli/Müller (Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, p. 167) prônent un lien plus fort à la liste électorale, la doctrine dominante (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, op. cit., N 1496 ; Rhinow/Schefer/Uebersax, op. cit., N 2886) défend la pleine validité du mandat libre même lors d'élections de listes.

N. 15 Moment de la liberté du mandat : Le moment à partir duquel vaut le mandat libre est controversé. Selon l'ATF 151 I 41, la protection ne commence qu'avec la constitution du parlement. Biaggini (BV-Kommentar, 2e éd. 2017, art. 161 N 3) critique cette restriction comme contraire au système, car le mandat naîtrait déjà avec l'élection.

N. 16 Portée de l'obligation de déclaration : Il est controversé de savoir à quel point la déclaration doit être détaillée. Alors que le commentaire saint-gallois (Ehrenzeller et al., 4e éd. 2023, art. 161 N 12) exige une transparence complète, d'autres plaident pour une limitation aux liens essentiels ayant un rapport direct avec l'activité parlementaire.

#6. Conseils pratiques

N. 17 Les membres du parlement devraient :

• Déclarer les liens d'intérêts de manière proactive et complète
• Communiquer de manière transparente lors de conflits d'intérêts
• Faire connaître rapidement les intentions de changement de parti
• Mettre à jour régulièrement le registre des liens d'intérêts

N. 18 Lors de l'appréciation des changements de parti, les éléments déterminants sont :

• Le moment de la prise de décision
• La communication envers les électeurs
• L'existence d'une intention de tromperie
• La proximité de la date d'élection (ATF 151 I 41 c. 8.6)

N. 19 La pratique de droit parlementaire montre que la sanction politique des violations de la discipline de parti ou du manque de transparence est plus efficace que les mesures juridiques. Le mandat libre protège contre les conséquences juridiques, non contre les conséquences politiques.

#Mandat libre (al. 1)

#Changement de parti après l'élection

ATF 135 I 19 c. 3.2 du 17.12.2008

Parlement cantonal de Saint-Gall ; changement de parti entre la date d'élection et la constitution du parlement comme violation des droits politiques de l'électorat.

Le Tribunal fédéral a explicité l'ancrage constitutionnel du mandat libre et son application aux parlementaires cantonaux.

« Pour les membres de l'Assemblée fédérale, ce principe est aujourd'hui déduit de l'art. 161 al. 1 Cst. ; la disposition a été reprise de l'art. 91 aCst. sans modification de contenu. Selon la doctrine dominante du droit public en Suisse, le principe de la représentation libre de tout mandat fait partie de l'essence du mandat parlementaire. »

ATF 135 I 19 c. 5.5 du 17.12.2008

Validité de l'élection d'une conseillère cantonale malgré un changement de parti immédiatement après l'élection.

L'arrêt a confirmé la validité de l'élection, car même un changement de parti effectué peu après le jour de l'élection était compatible avec le principe constitutionnel du droit de vote direct.

« Ici, le changement de parti n'a été effectué que peu après le jour de l'élection, respectivement encore avant la constitution du nouveau parlement élu. Cette démarche peut être discutable et la perte de crédibilité politique qui en résulte peut être grande. Néanmoins, même un tel passage à un autre parti est compatible avec le principe constitutionnel du droit de vote direct. »

#Limites du mandat libre en cas de tromperie

ATF 151 I 41 c. 7.4 du 22.5.2024

Conseil cantonal zurichois ; changement de parti d'une conseillère cantonale entre la date d'élection et la constitution du parlement.

Le Tribunal fédéral a précisé la jurisprudence de l'ATF 135 I 19 et défini les limites de la liberté de changement de parti en cas de tromperie délibérée de l'électorat.

« En principe, une personne a, en vertu de la liberté d'opinion (art. 16 Cst.), de la liberté d'association (art. 23 Cst.), de la protection des droits politiques (art. 34 al. 1 Cst.) et du principe du mandat libre (art. 161 al. 1 Cst. et art. 52 al. 1 CV/ZH), la liberté de changer de parti. Cette liberté trouve cependant sa limite dans la liberté de vote et de votation des ayants droit de vote : les candidats qui ont déjà pris, au moment de l'élection, la ferme décision de changer de parti et le dissimulent, induisent les ayants droit de vote en erreur. »

ATF 151 I 41 c. 8.6 du 22.5.2024

Limites constitutionnelles en cas d'induction en erreur de l'électorat concernant l'appartenance partisane.

L'arrêt a établi le standard pour une grave induction en erreur des ayants droit de vote en relation avec l'appartenance à une liste lors d'élections proportionnelles.

« Celui qui, en revanche, se porte candidat au conseil cantonal et dissimule aux ayants droit de vote sa 'véritable' appartenance à une liste/parti, induit l'électorat en erreur sur un fait central pour l'élection. Si l'indication à cet égard s'avère être une fausse information à la suite de l'élection de la personne concernée, il s'agit d'un fait nouveau, objectivement constatable, qui est essentiel dans le cadre d'une élection et déterminant pour l'élection de la candidate ou du candidat concerné. »

#Déclaration des liens d'intérêts (al. 2)

#Transparence dans les fonctions publiques

L'obligation de déclaration selon l'art. 161 al. 2 Cst. n'a pas encore été traitée directement dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Les quelques arrêts disponibles traitent de la déclaration de liens d'intérêts dans d'autres domaines du droit public, notamment en relation avec la loi sur la transparence et les questions de transparence dans les hautes écoles et chez les employés fédéraux.

Cette jurisprudence n'est cependant que partiellement pertinente pour l'interprétation de l'art. 161 al. 2 Cst., car elle ne traite pas spécifiquement des obligations de déclaration des membres de l'Assemblée fédérale, mais des questions générales de transparence dans l'administration.

#État de développement de la jurisprudence

Il n'existe pas encore de jurisprudence fédérale complète concernant la configuration concrète et les limites de l'obligation de déclaration selon l'art. 161 al. 2 Cst. La mise en œuvre pratique de cette disposition s'effectue principalement par les règlements parlementaires et les prescriptions administratives correspondantes de l'Assemblée fédérale.