1Der Bund fördert die Beziehungen der Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer untereinander und zur Schweiz. Er kann Organisationen unterstützen, die dieses Ziel verfolgen.
2Er erlässt Vorschriften über die Rechte und Pflichten der Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer, namentlich in Bezug auf die Ausübung der politischen Rechte im Bund, die Erfüllung der Pflicht, Militär- oder Ersatzdienst zu leisten, die Unterstützung sowie die Sozialversicherungen.
Art. 40 — Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer
#Übersicht
Artikel 40 der Bundesverfassung regelt die Beziehungen zwischen der Schweiz und ihren Bürgern im Ausland. Der Bund erhält dadurch eine doppelte Aufgabe: Er soll die Verbindungen der Auslandschweizer untereinander und zur Heimat fördern. Ausserdem muss er Gesetze erlassen, die ihre Rechte und Pflichten regeln.
Als Auslandschweizer gelten nach der Rechtslehre Personen, die dauerhaft im Ausland leben und die Schweizer Staatsangehörigkeit besitzen (Tschannen, BSK BV, Art. 40 N. 4). Kurze Auslandaufenthalte wie Ferien oder Geschäftsreisen fallen nicht darunter.
Der Artikel schafft eine wichtige Bundeskompetenz (Tschannen, BSK BV, Art. 40 N. 3). Normalerweise sind die Kantone für die Betreuung ihrer Bürger zuständig. Bei Auslandschweizern ist aber der Bund verantwortlich, weil nur er über die nötigen diplomatischen Verbindungen verfügt.
Der Bund kann Organisationen unterstützen, die Auslandschweizer betreuen. Zum Beispiel fördert er die Auslandschweizerorganisation (ASO), die als Dachverband für über 750 Schweizer Vereine im Ausland fungiert. Einzelne Personen haben aber keinen Anspruch auf staatliche Unterstützung.
Bei den Rechten und Pflichten geht es vor allem um vier Bereiche: politische Teilhabe (Stimm- und Wahlrecht), Militärdienst, finanzielle Unterstützung in Notlagen und Sozialversicherungen. Auslandschweizer können bei Bundesthemen mitabstimmen, sind aber grundsätzlich militärdienstpflichtig. Kehrt jemand mittellos in die Schweiz zurück, übernimmt der Bund die Sozialhilfekosten für die ersten drei Monate.
Das Stimmrecht der Auslandschweizer ist umstritten. Kritiker wie Biaggini (ZBl 2013, 470) und Hangartner (AJP 2001, 964) bezweifeln, ob Personen mitentscheiden sollen, die nicht von den Folgen ihrer Stimme betroffen sind. Befürworter verweisen auf die Staatsangehörigkeit als wichtigstes Kriterium für politische Rechte.
Praktisch müssen sich Auslandschweizer bei der zuständigen Botschaft oder dem Konsulat registrieren lassen, um ihre Rechte wahrnehmen zu können. Ohne diese Anmeldung ist keine politische Teilhabe möglich.
Art. 40 BV — Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 40 BV geht auf Art. 45bis der Bundesverfassung von 1874 zurück, der 1966 in die alte BV eingefügt worden war und dem Bund erlaubte, die Beziehungen der Auslandschweizer zur Heimat zu fördern sowie Bestimmungen über die politischen Rechte zu erlassen. Bereits damals bestand das Bedürfnis, der wachsenden Diaspora — der sogenannten «Fünften Schweiz» — eine verfassungsrechtliche Grundlage für Bundesaktivitäten zu schaffen. Die geringe Nutzung der politischen Rechte trotz formeller Berechtigung veranlasste den Bundesrat, in den 1980er-Jahren Reformmassnahmen zu prüfen (vgl. parlamentarisches Postulat Oehen, AB 1987 N 1107).
N. 2 Im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung wurde die Bestimmung bereinigt und als Art. 40 in den Entwurf des Bundesrates aufgenommen. Die Botschaft vom 20. November 1996 (BBl 1997 I 598) formulierte das Ziel der Norm als Auftrag, die Beziehungen der Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer zur Schweiz und untereinander zu fördern sowie ihre Rechte und Pflichten zu regeln. Der Bundesrat sah eine Zweiabsatzstruktur vor: Abs. 1 enthält den Förderauftrag und die Kann-Kompetenz zur Unterstützung von Organisationen, Abs. 2 die Muss-Kompetenz zur Gesetzgebung über Rechte und Pflichten. Art. 45 des Vorentwurfs 1996 (VE 96) enthielt keine entsprechende Bestimmung; Art. 40 BV war insofern ein Novum der Totalrevision.
N. 3 In den parlamentarischen Beratungen war die genaue Ausgestaltung von Abs. 2 umstritten. Berichterstatter Pierre Aeby (S, FR) erläuterte im Ständerat, dass die Kommission gegenüber dem nationalrätlichen Entwurf an der Muss-Formulierung für die Regelungspflicht des Bundes festhielt. Der Ständerat beschloss am 21. Januar 1998 abweichend vom Entwurf des Nationalrats; nach mehrfachem Differenzbereinigungsverfahren stimmten beide Räte am 18. Dezember 1998 in der Schlussabstimmung zu. Aeby wies zudem auf eine Diskrepanz zwischen der deutschen Fassung («Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer», geschlechtsneutral) und der französischen Fassung («Suisses de l'étranger», generisches Maskulinum) hin — eine Spannung, die letztlich in Kauf genommen wurde.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 40 BV steht im 3. Kapitel des 2. Titels der BV («Bund und Kantone») und ist damit als Kompetenznorm und Programmnorm ausgestaltet, nicht als Grundrecht. Die Bestimmung begründet keine subjektiven Rechte der Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer, sondern weist dem Bund Förderpflichten und Gesetzgebungskompetenzen zu. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr qualifizieren derartige Normen als institutionelle Garantien mit objektivrechtlichem Charakter (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N 270 ff.).
N. 5 Im Verhältnis zu anderen Verfassungsnormen besteht eine enge Verbindung zu → Art. 37 BV (Bürgerrecht als Anknüpfungspunkt für die Qualifikation als Auslandschweizerin oder Auslandschweizer), → Art. 39 BV (Ausübung der politischen Rechte), → Art. 59 BV (Militärdienstpflicht) und → Art. 115 BV (Unterstützung Bedürftiger durch die Kantone als Grundsatz, von dem Art. 40 Abs. 2 BV in Sozialhilfefragen eine Sonderregelung vorsieht). Das Bundesgericht hat in BGE 138 V 445 E. 6.4.1 ausdrücklich festgehalten, dass die Bundesunterstützung nach dem auf Art. 40 Abs. 2 BV gestützten BSDA eine Sonderregelung gegenüber dem in Art. 115 BV verankerten Grundsatz der Unterstützung Bedürftiger durch den Wohnkanton darstellt.
N. 6 Auf Gesetzgebungsebene hat der Bund gestützt auf Art. 40 Abs. 2 BV mehrere Erlasse geschaffen: das Auslandschweizergesetz vom 26. September 2014 (ASG; SR 195.1), das Bundesgesetz über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1), das Bundesgesetz über Sozialhilfe und Darlehen an Schweizer Staatsangehörige im Ausland (BSDA; SR 852.1) sowie das Militärgesetz und die entsprechenden Pflichtersatzregelungen. Die Auslandschweizer-Organisation (ASO) wird gestützt auf Art. 40 Abs. 1 BV durch Bundesbeiträge unterstützt (Art. 59 ff. ASG).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 7 Absatz 1 — Förderauftrag: Der Bund ist zur Förderung der Beziehungen der Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer «untereinander und zur Schweiz» verpflichtet («fördert» = Muss-Vorschrift). Die Doppelausrichtung — sowohl die Binnenkohäsion der Diaspora als auch die Bindung an die Heimat — ist charakteristisch. Die Unterstützung von Organisationen hingegen ist als Kann-Kompetenz ausgestaltet («kann»); der Bund ist hierzu nicht verpflichtet, aber ermächtigt. Dies ermöglicht institutionelle Unterstützung der ASO und der Auslandschweizer-Dienste, ohne eine verfassungsrechtliche Anspruchsgrundlage für einzelne Organisationen zu schaffen.
N. 8 Begriff «Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer»: Die Verfassung definiert den Begriff nicht selbst. Massgeblich ist die gesetzliche Definition im ASG, wonach Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer Schweizer Bürgerinnen und Bürger sind, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben. Das Schweizerische Bürgerrecht (→ Art. 37 BV) ist das primäre Anknüpfungsmerkmal; der Wohnsitz im Ausland ist das sekundäre. Der Auslandsaufenthalt muss dauerhaft sein; vorübergehende Aufenthalte begründen keinen Status als Auslandschweizerin. Rhinow/Schefer/Uebersax betonen, dass die Wohnsitzvoraussetzung politisch relevant ist, weil sie den Kreis der Stimmberechtigten im Ausland mitdefiniert (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, N 1862 ff.).
N. 9 Absatz 2 — Regelungskompetenz: Die Formulierung «erlässt Vorschriften» begründet eine ausschliessliche Bundesgesetzgebungskompetenz für die in Abs. 2 genannten Sachbereiche. Die Aufzählung ist exemplarisch («namentlich»); der Bund kann weitere Rechte und Pflichten regeln, soweit dies sachlich mit dem besonderen Status der Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer zusammenhängt. Die vier ausdrücklich genannten Bereiche sind:
- Politische Rechte im Bund: Aktives und passives Stimm- und Wahlrecht sowie Unterschriftenrecht; Einzelheiten im BPR und in der Wählerregistrierungsverordnung.
- Militär- oder Ersatzdienst: Die Verfassungsgrundlage der allgemeinen Wehrpflicht (→ Art. 59 BV) gilt auch für Auslandschweizer; der Bund regelt deren besondere Dienstpflicht und die Ersatzabgabe. In Friedenszeiten sind Auslandschweizer von Instruktionsdienst und Ausrüstungsinspektion befreit (BGE 122 II 56 E. 2), bleiben aber grundsätzlich wehrpflichtig.
- Unterstützung: Sozialhilfe an Auslandschweizer im Ausland (BSDA) und Kostenersatzpflicht des Bundes bei Heimkehr (BGE 138 V 445).
- Sozialversicherungen: Freiwilliger Beitritt zur AHV/IV für Auslandschweizer ausserhalb des EU/EFTA-Raums (Art. 2 AHVG).
#4. Rechtsfolgen
N. 10 Förderauftrag (Abs. 1): Aus der Pflichtformulierung («fördert») erwächst dem Bund eine objektiv-rechtliche Aktivierungspflicht; er darf die Förderungstätigkeit nicht gänzlich einstellen. Hingegen besteht kein subjektiver Anspruch einzelner Auslandschweizerinnen oder -schweizer auf staatliche Förderleistungen. Einzelpersonen können nicht direkt aus Art. 40 Abs. 1 BV auf bestimmte Leistungen klagen; erforderlich ist eine gesetzliche Konkretisierung (→ Art. 5 Abs. 1 BV: Gesetzmässigkeitsprinzip).
N. 11 Regelungskompetenz (Abs. 2): Die Kompetenznorm ermächtigt den Bundesgesetzgeber und schliesst kantonale Gesetzgebung in den genannten Sachbereichen aus (ausschliessliche Bundeskompetenz; → Art. 49 Abs. 1 BV). Die Spezialgesetzgebung konkretisiert die Verfassungsnorm; Streitigkeiten werden deshalb typischerweise auf der Ebene der Gesetzesanwendung, nicht der Verfassungsauslegung entschieden. Das Bundesgericht hat in BGE 138 V 445 E. 6.2.1 ausdrücklich den Bezug zum Vorgängergericht (Art. 45bis aBV) hergestellt und dessen Kontinuität in Art. 40 BV bestätigt.
N. 12 Verhältnis zu Art. 115 BV: Da Auslandschweizer bei Rückkehr in die Schweiz zunächst keinen Wohnsitzkanton haben, wäre die kantonale Sozialhilfepflicht (→ Art. 115 BV) ohne Sonderregelung nicht anwendbar. Das BSDA schafft daher eine zeitlich beschränkte Bundesübernahmepflicht (drei Monate). Das Bundesgericht interpretiert diese Ausnahmebestimmung restriktiv: Bundeskosten werden nur für jene Sozialhilfeleistungen übernommen, die den Unterstützungsbedarf in den ersten drei Monaten ab Rückkehr betreffen (pro rata temporis), nicht für Zahlungen, die zwar innerhalb des Dreimonatszeitraums fällig werden, aber Leistungszeiträume darüber hinaus abdecken (BGE 138 V 445 E. 6.5).
#5. Streitstände
N. 13 Justiziabilität des Förderauftrags: In der Lehre ist umstritten, ob aus dem Förderauftrag in Abs. 1 ein durchsetzbares subjektives Recht abgeleitet werden kann. Müller/Schefer verneinen dies für programmatische Fördernormen generell und betonen, dass Sozial- und Förderziele ohne gesetzliche Konkretisierung keine klagbaren Ansprüche begründen (Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 729 f.). Rhinow/Schefer/Uebersax differenzieren: Während einzelne Leistungsansprüche ausscheiden, könnte der Unterlassungsfall — der vollständige Verzicht des Bundes auf jede Förderung — einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle zugänglich sein (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, N 1855). Eine Bundesgerichtsentscheidung zu dieser Frage fehlt bislang.
N. 14 Muss- vs. Kann-Vorschrift in Abs. 2: Die im parlamentarischen Verfahren ausgetragene Kontroverse zwischen Ständerat (Muss-Vorschrift) und Nationalrat (Kann-Vorschrift) hat sich im verabschiedeten Text zugunsten der Muss-Formel («erlässt Vorschriften») aufgelöst. Die Lehre ist sich einig, dass damit eine Pflicht zur gesetzlichen Regelung der genannten Sachbereiche besteht; Untätigkeit des Gesetzgebers wäre verfassungswidrig. Strittig ist allerdings, ob diese Pflicht auch die laufende Aktualisierung bestehender Erlasse erfasst. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr lesen Art. 40 Abs. 2 BV als dauerhaften Gesetzgebungsauftrag, der den Bund zur stetigen Anpassung an veränderte Lebensverhältnisse der Diaspora verpflichtet (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N 749).
N. 15 Umfang der «namentlich»-Aufzählung: Unklar ist, wie weit die Generalklausel «namentlich» in Abs. 2 reicht. Der Wortlaut legt nahe, dass der Bund auch weitere Sachbereiche regeln kann, sofern ein sachlicher Zusammenhang mit dem besonderen Status der Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer besteht. Eine Minderheitsmeinung (vertreten in der Kommentarliteratur zu Art. 40 im Entstehungskontext) plädiert für eine enge Auslegung: Die Generalklausel decke nur Bereiche ab, die den vier genannten sachlich vergleichbar sind. Die Praxis — insbesondere das umfassende ASG 2014 — folgt der extensiven Auslegung.
N. 16 Doppelbürger und Wehrpflicht: Die Abgrenzungsfragen bei Doppelbürgern mit Wohnsitz im Ausland — wer gilt als «Auslandschweizer» im Sinne der Wehrpflichtregelungen? — werden in der Rechtsprechung pragmatisch gelöst. Das Bundesgericht knüpft an den «gewöhnlichen Aufenthalt» an, wenn ein eindeutiger Lebensmittelpunkt nicht feststellbar ist (BGE 122 II 56 E. 4b). Da die Militärdienstpflicht an die Staatsangehörigkeit, nicht an den Wohnsitz anknüpft (Personalprinzip), ist die Abgrenzung für Doppelbürger besonders komplex; bilaterale Staatsverträge schaffen hier Klarheit, wo sie existieren.
#6. Praxishinweise
N. 17 Anwendungsbereich: Art. 40 BV ist keine unmittelbar anwendbare Anspruchsnorm. Beratungspraxis und Verwaltungsvollzug beruhen stets auf den Ausführungsgesetzen (ASG, BSDA, BPR, AHVG Art. 2). Wer als Anwalt eine Auslandschweizerin oder einen Auslandschweizer vertritt, muss zunächst prüfen, welches Spezialgesetz anwendbar ist, bevor Art. 40 BV als subsidiärer Prüfmassstab herangezogen wird.
N. 18 Sozialhilfe bei Rückkehr: Der Bund übernimmt Sozialhilfekosten bei Heimkehrenden nur für höchstens drei Monate ab dem Tag der Rückkehr (pro rata temporis). Dauerleistungen wie Mietkosten werden nur anteilsmässig für den innerhalb des Dreimonatszeitraums liegenden Zeitabschnitt vergütet (BGE 138 V 445 E. 6.5). Zuständig für die Vergütungsgesuche der Kantone ist das Bundesamt für Justiz (Art. 14 BSDA). Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kanton über Rückvergütungsstreitigkeiten sind via Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zu bringen (Art. 82 lit. a BGG; BGE 138 V 445 E. 1.5).
N. 19 Politische Rechte: Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer üben ihre Bundesstimmrechte über die zuständigen Auslandsvertretungen aus. Die Eintragung ins Auslandschweizer-Stimmregister ist Voraussetzung. Verspätet erfolgte Anmeldungen können nicht rückwirkend geheilt werden; eine Fristerstreckung steht nicht zur Verfügung, auch wenn die schweizerische Auslandsvertretung es unterlassen hat, auf die Fristen hinzuweisen (BGE 97 V 213 E. 2 zu Art. 2 AHVG, mit analoger Wertung für verwandte Anmeldesachverhalte).
N. 20 Wehrpflicht im Ausland: Auslandschweizer Doppelbürger, die in ihrem ausländischen Wohnsitzstaat Militärdienst leisten oder eine entsprechende Ersatzabgabe entrichten, können von der schweizerischen Wehrpflichtersatzabgabe befreit werden (Art. 4a MPEG). Der Wohnsitzbegriff ist öffentlichrechtlich zu bestimmen; bei fehlender Klarheit des Lebensmittelpunkts ist auf den gewöhnlichen Aufenthalt abzustellen (BGE 122 II 56 E. 4b). In der Praxis empfiehlt sich frühzeitige militärische Abmeldung bei Auslandsübersiedlung sowie Klärung von allfälligen bilateralen Staatsverträgen.
#Rechtsprechung
Die Rechtsprechung zu Art. 40 BV ist spärlich, da die Bestimmung hauptsächlich als programmatische Norm und Kompetenzzuweisung ausgestaltet ist. Die wenigen verfügbaren Entscheide betreffen primär die praktische Umsetzung der Unterstützungspflicht bei der Rückkehr von Auslandschweizern.
#Sozialhilfe und Unterstützung bei Rückkehr
BGE 138 V 445 vom 17. September 2012 Der Bund hat bei heimkehrenden Auslandschweizern die Kosten pro rata temporis zu übernehmen, welche Sozialhilfeleistungen während der ersten drei Monate nach der Rückkehr betreffen. Diese Entscheidung konkretisiert die in Art. 40 Abs. 2 BV vorgesehene Regelungskompetenz des Bundes bezüglich der Unterstützung von Auslandschweizern.
«Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ASFG ist deshalb so zu interpretieren, dass der Bund nur jene Mietkosten pro rata temporis zu vergüten hat, welche die ersten drei Monate nach der Rückkehr des Auslandschweizers betreffen.»
Die Entscheidung zeigt, wie das Bundesgericht die Unterstützungsregelungen für Auslandschweizer restriktiv auslegt, um eine sachlich nicht gerechtfertigte Ausdehnung der Bundeskompetenz zu vermeiden. Das Gericht betont, dass Art. 40 BV eine Ausnahmebestimmung zum in Art. 115 BV verankerten Grundsatz der kantonal organisierten Sozialhilfe darstellt.
#Territorialitätsprinzip und Gerichtsstand
Urteil 5D_39/2010 vom 21. Juni 2010 In einem verfahrensrechtlichen Kontext wurde Art. 40 BV als verfassungsrechtliche Grundlage für den Wohnsitzgerichtsstand angerufen. Das Bundesgericht stellte jedoch klar, dass für zivilrechtliche Verfahren die spezialgesetzlichen Zuständigkeitsregeln massgebend sind.
Der Beschwerdeführer berief sich auf die «verfassungsmässige Wohnsitzgerichtsstandsgarantie (Art. 40 BV)», das Gericht wies jedoch darauf hin, dass im Rechtsöffnungsverfahren nach SchKG andere Zuständigkeitsregeln gelten. Diese Entscheidung zeigt, dass Art. 40 BV nicht als allgemeine Garantie des Wohnsitzgerichtsstands verstanden werden kann.
#Fehlende Rechtsprechung zu politischen Rechten
Bemerkenswert ist das weitgehende Fehlen höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu den in Art. 40 Abs. 2 BV erwähnten politischen Rechten der Auslandschweizer. Dies erklärt sich dadurch, dass die konkreten Modalitäten der politischen Partizipation von Auslandschweizern durch das Bundesgesetz über die politischen Rechte (BPR) geregelt werden und entsprechende Streitigkeiten selten bis vor Bundesgericht gelangen.
Die wenigen verfügbaren Entscheide zu politischen Rechten von Schweizer Bürgern im Ausland betreffen hauptsächlich technische Aspekte der Stimmabgabe oder Wahlverfahren, ohne dass dabei Art. 40 BV als eigenständiger Massstab herangezogen würde.
#Militärdienstpflicht
Zur in Art. 40 Abs. 2 BV erwähnten Militär- oder Ersatzdienstpflicht der Auslandschweizer liegt keine spezifische Rechtsprechung mit direktem Bezug zu dieser Verfassungsbestimmung vor. Die entsprechenden Fragen werden in der Regel unter den einschlägigen militärrechtlichen Bestimmungen (Militärgesetz, Zivildienstgesetz) entschieden.
#Rechtsschutz und Durchsetzung
Die geringe Anzahl von Gerichtsentscheiden zu Art. 40 BV spiegelt den primär programmatischen Charakter der Norm wider. Die meisten Rechte und Pflichten der Auslandschweizer werden durch die auf Art. 40 Abs. 2 BV gestützte Spezialgesetzgebung konkretisiert, wobei Streitigkeiten typischerweise auf der Ebene der Gesetzesanwendung und nicht der Verfassungsauslegung entschieden werden.