1La Confederazione promuove le relazioni degli Svizzeri all’estero tra loro e con la Svizzera. Può sostenere le organizzazioni che perseguono questo scopo.
2La Confederazione emana prescrizioni sui diritti e doveri degli Svizzeri all’estero, in particolare sull’esercizio dei diritti politici nella Confederazione, sull’adempimento dell’obbligo di prestare servizio militare o sostitutivo e sull’assistenza, come pure nell’ambito delle assicurazioni sociali.
Art. 40 — Svizzeri all'estero
#Panoramica
L'articolo 40 della Costituzione federale disciplina i rapporti tra la Svizzera e i suoi cittadini all'estero. La Confederazione riceve così un duplice compito: deve promuovere i legami tra gli Svizzeri all'estero e con la patria. Inoltre deve emanare leggi che regolano i loro diritti e doveri.
Secondo la dottrina giuridica, per Svizzeri all'estero si intendono le persone che vivono permanentemente all'estero e possiedono la cittadinanza svizzera (Tschannen, BSK BV, Art. 40 N. 4). Non rientrano in questa categoria i brevi soggiorni all'estero come vacanze o viaggi d'affari.
L'articolo crea un'importante competenza federale (Tschannen, BSK BV, Art. 40 N. 3). Normalmente sono i Cantoni ad essere responsabili dell'assistenza ai loro cittadini. Per gli Svizzeri all'estero invece è competente la Confederazione, poiché solo essa dispone dei necessari collegamenti diplomatici.
La Confederazione può sostenere organizzazioni che assistono gli Svizzeri all'estero. Ad esempio promuove l'Organizzazione degli Svizzeri all'estero (OSE), che funge da organizzazione mantello per oltre 750 associazioni svizzere all'estero. Le singole persone però non hanno diritto al sostegno statale.
Per quanto riguarda i diritti e i doveri, si tratta principalmente di quattro ambiti: partecipazione politica (diritto di voto ed eleggibilità), servizio militare, sostegno finanziario in situazioni di emergenza e assicurazioni sociali. Gli Svizzeri all'estero possono partecipare alle votazioni su temi federali, ma sono in linea di principio soggetti all'obbligo del servizio militare. Se qualcuno rientra in Svizzera senza mezzi, la Confederazione assume i costi dell'assistenza sociale per i primi tre mesi.
Il diritto di voto degli Svizzeri all'estero è controverso. I critici come Biaggini (ZBl 2013, 470) e Hangartner (AJP 2001, 964) dubitano che persone che non sono toccate dalle conseguenze del loro voto debbano partecipare alle decisioni. I sostenitori fanno riferimento alla cittadinanza come criterio più importante per i diritti politici.
Praticamente, gli Svizzeri all'estero devono registrarsi presso l'ambasciata o il consolato competente per poter esercitare i loro diritti. Senza questa registrazione non è possibile alcuna partecipazione politica.
Art. 40 Cost. — Svizzeri e svizzere all'estero
#Dottrina
#1. Genesi della norma
N. 1 L'art. 40 Cost. risale all'art. 45bis della Costituzione federale del 1874, inserito nella vecchia Cost. nel 1966, che autorizzava la Confederazione a promuovere i legami degli Svizzeri all'estero con la madrepatria e ad emanare disposizioni sui diritti politici. Già allora si avvertiva la necessità di creare una base costituzionale per le attività federali a favore della crescente diaspora — la cosiddetta «Quinta Svizzera». Il modesto esercizio dei diritti politici nonostante la formale legittimazione indusse il Consiglio federale a esaminare misure di riforma negli anni Ottanta (cfr. postulato parlamentare Oehen, AB 1987 N 1107).
N. 2 Nel quadro della revisione totale della Costituzione federale la disposizione fu rielaborata e inserita come art. 40 nel disegno del Consiglio federale. Il messaggio del 20 novembre 1996 (FF 1997 I 598) definì lo scopo della norma come mandato di promuovere i legami degli Svizzeri e delle Svizzere all'estero con la Svizzera e tra loro, nonché di disciplinare i loro diritti e doveri. Il Consiglio federale prevedeva una struttura in due capoversi: il cpv. 1 contiene il mandato di promozione e la competenza facoltativa di sostenere organizzazioni; il cpv. 2 la competenza obbligatoria di legiferare su diritti e doveri. L'art. 45 dell'avamprogetto 1996 (AP 96) non conteneva una disposizione corrispondente; l'art. 40 Cost. era quindi una novità della revisione totale.
N. 3 Nelle deliberazioni parlamentari la precisa formulazione del cpv. 2 fu controversa. Il relatore Pierre Aeby (S, FR) illustrò al Consiglio degli Stati che la commissione manteneva, rispetto al disegno del Consiglio nazionale, la formulazione imperativa per l'obbligo di disciplina della Confederazione. Il 21 gennaio 1998 il Consiglio degli Stati deliberò in difformità dal disegno del Consiglio nazionale; dopo una procedura di eliminazione delle divergenze svoltasi in più fasi, entrambe le Camere approvarono il testo nel voto finale del 18 dicembre 1998. Aeby segnalò inoltre una discrepanza tra la versione tedesca («Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer», di genere neutro) e la versione francese («Suisses de l'étranger», maschile generico) — una tensione che fu infine accettata.
#2. Inquadramento sistematico
N. 4 L'art. 40 Cost. si trova nel capitolo 3 del titolo 2 della Cost. («Confederazione e Cantoni») ed è pertanto configurato come norma di competenza e norma programmatica, non come diritto fondamentale. La disposizione non fonda diritti soggettivi degli Svizzeri e delle Svizzere all'estero, bensì attribuisce alla Confederazione obblighi di promozione e competenze legislative. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr qualificano tali norme come garanzie istituzionali a carattere di diritto oggettivo (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10a ed. 2020, N 270 segg.).
N. 5 In rapporto ad altre norme costituzionali sussiste uno stretto legame con → art. 37 Cost. (diritto di cittadinanza quale criterio di collegamento per la qualificazione come Svizzero o Svizzera all'estero), → art. 39 Cost. (esercizio dei diritti politici), → art. 59 Cost. (obbligo di prestare servizio militare) e → art. 115 Cost. (assistenza ai bisognosi da parte dei Cantoni come principio generale, rispetto al quale l'art. 40 cpv. 2 Cost. prevede una disciplina speciale in materia di assistenza sociale). Il Tribunale federale ha espressamente stabilito in BGE 138 V 445 E. 6.4.1 che il sostegno federale previsto dalla LASE, fondata sull'art. 40 cpv. 2 Cost., costituisce una disciplina speciale rispetto al principio dell'assistenza ai bisognosi da parte del Cantone di domicilio sancito dall'art. 115 Cost.
N. 6 A livello legislativo la Confederazione ha emanato, in virtù dell'art. 40 cpv. 2 Cost., diversi atti normativi: la legge federale sugli Svizzeri e le Svizzere all'estero del 26 settembre 2014 (LSE; RS 195.1), la legge federale sui diritti politici (LDP; RS 161.1), la legge federale sull'assistenza sociale e i prestiti a cittadini svizzeri all'estero (LAPE; RS 852.1), nonché la legge militare e le relative disposizioni sulla tassa d'esenzione. L'Organizzazione degli Svizzeri all'estero (OSE) è sostenuta con contributi federali in virtù dell'art. 40 cpv. 1 Cost. (art. 59 segg. LSE).
#3. Elementi costitutivi / contenuto della norma
N. 7 Capoverso 1 — Mandato di promozione: La Confederazione è tenuta a promuovere i legami degli Svizzeri e delle Svizzere all'estero «tra loro e con la Svizzera» («promuove» = disposizione imperativa). Il duplice orientamento — tanto la coesione interna della diaspora quanto il legame con la madrepatria — è caratteristico. Il sostegno alle organizzazioni è invece configurato come competenza facoltativa («può»); la Confederazione non ne ha l'obbligo, ma ne ha la facoltà. Ciò consente il sostegno istituzionale all'OSE e ai servizi per gli Svizzeri all'estero senza creare una base costituzionale di diritto soggettivo per singole organizzazioni.
N. 8 Nozione di «Svizzeri e Svizzere all'estero»: La Costituzione non definisce autonomamente la nozione. Fa fede la definizione legale contenuta nella LSE, secondo cui sono Svizzeri e Svizzere all'estero i cittadini e le cittadine svizzeri che hanno il loro domicilio o la loro dimora abituale all'estero. La cittadinanza svizzera (→ art. 37 Cost.) è il criterio di collegamento primario; il domicilio all'estero è il criterio secondario. Il soggiorno all'estero deve essere duraturo; soggiorni temporanei non fondano lo statuto di Svizzera all'estero. Rhinow/Schefer/Uebersax sottolineano che il requisito del domicilio è rilevante sotto il profilo politico perché contribuisce a definire la cerchia degli aventi diritto di voto all'estero (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3a ed. 2016, N 1862 segg.).
N. 9 Capoverso 2 — Competenza normativa: La formulazione «emana prescrizioni» fonda una competenza legislativa federale esclusiva per i settori menzionati nel cpv. 2. L'enumerazione è esemplificativa («in particolare»); la Confederazione può disciplinare ulteriori diritti e doveri, purché ciò sia materialmente connesso allo statuto particolare degli Svizzeri e delle Svizzere all'estero. I quattro settori espressamente menzionati sono:
- Diritti politici in ambito federale: Diritto di voto e di eleggibilità attivo e passivo nonché diritto di firma; i dettagli sono disciplinati nella LDP e nell'ordinanza sull'iscrizione nel registro elettorale.
- Servizio militare o sostitutivo: La base costituzionale dell'obbligo militare generale (→ art. 59 Cost.) vale anche per gli Svizzeri all'estero; la Confederazione disciplina il loro obbligo di servizio particolare e la tassa d'esenzione. In tempo di pace gli Svizzeri all'estero sono esonerati dai corsi d'istruzione e dalle ispezioni dell'equipaggiamento (BGE 122 II 56 E. 2), ma rimangono in linea di principio soggetti all'obbligo militare.
- Assistenza: Assistenza sociale agli Svizzeri all'estero (LAPE) e obbligo di rimborso dei costi federali al rimpatrio (BGE 138 V 445).
- Assicurazioni sociali: Adesione volontaria all'AVS/AI per Svizzeri all'estero al di fuori dello spazio UE/AELS (art. 2 LAVS).
#4. Conseguenze giuridiche
N. 10 Mandato di promozione (cpv. 1): Dalla formulazione imperativa («promuove») deriva per la Confederazione un obbligo di attivazione di diritto oggettivo; essa non può sospendere del tutto l'attività di promozione. Non sussiste tuttavia alcun diritto soggettivo di singoli Svizzeri o Svizzere all'estero a determinate prestazioni di promozione statale. I privati non possono far valere in via diretta, sulla base dell'art. 40 cpv. 1 Cost., il diritto a determinate prestazioni; è necessaria una concretizzazione legislativa (→ art. 5 cpv. 1 Cost.: principio della legalità).
N. 11 Competenza normativa (cpv. 2): La norma di competenza abilita il legislatore federale ed esclude la legislazione cantonale nei settori menzionati (competenza federale esclusiva; → art. 49 cpv. 1 Cost.). La legislazione speciale concretizza la norma costituzionale; le controversie vengono perciò tipicamente risolte a livello di applicazione della legge, non di interpretazione costituzionale. Il Tribunale federale ha espressamente rilevato in BGE 138 V 445 E. 6.2.1 il riferimento alla disposizione predecessore (art. 45bis vCost.) e ne ha confermata la continuità nell'art. 40 Cost.
N. 12 Rapporto con l'art. 115 Cost.: Poiché gli Svizzeri all'estero al loro rientro in Svizzera inizialmente non hanno un Cantone di domicilio, l'obbligo cantonale di assistenza sociale (→ art. 115 Cost.) non sarebbe applicabile senza una disciplina speciale. La LAPE crea pertanto un obbligo federale di assunzione dei costi, limitato nel tempo a tre mesi. Il Tribunale federale interpreta questa disposizione eccezionale in modo restrittivo: i costi federali sono assunti soltanto per le prestazioni di assistenza sociale che riguardano il fabbisogno assistenziale nei primi tre mesi dal rientro (pro rata temporis), non per pagamenti che scadono sì entro il trimestre ma coprono periodi di prestazione successivi (BGE 138 V 445 E. 6.5).
#5. Questioni controverse
N. 13 Giustiziabilità del mandato di promozione: In dottrina è controverso se dal mandato di promozione del cpv. 1 possa essere derivato un diritto soggettivo azionabile. Müller/Schefer lo escludono in linea generale per le norme programmatiche di promozione e sottolineano che obiettivi sociali e di promozione, senza concretizzazione legislativa, non fondano diritti azionabili (Grundrechte in der Schweiz, 4a ed. 2008, pag. 729 seg.). Rhinow/Schefer/Uebersax operano una distinzione: mentre i diritti a singole prestazioni sono esclusi, l'ipotesi dell'omissione totale — il completo abbandono da parte della Confederazione di qualsiasi attività di promozione — potrebbe essere sottoponibile a controllo giurisdizionale costituzionale (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3a ed. 2016, N 1855). Una decisione del Tribunale federale su questa questione è finora assente.
N. 14 Disposizione imperativa vs. facoltativa nel cpv. 2: La controversia emersa nel procedimento parlamentare tra Consiglio degli Stati (disposizione imperativa) e Consiglio nazionale (disposizione facoltativa) si è risolta nel testo adottato a favore della formula imperativa («emana prescrizioni»). La dottrina concorda sul fatto che ciò impone un obbligo di disciplina legislativa dei settori menzionati; l'inerzia del legislatore sarebbe incostituzionale. È tuttavia controverso se tale obbligo comprenda anche il costante aggiornamento degli atti normativi vigenti. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr interpretano l'art. 40 cpv. 2 Cost. come mandato legislativo permanente, che vincola la Confederazione ad adeguarsi continuamente alle mutate condizioni di vita della diaspora (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10a ed. 2020, N 749).
N. 15 Portata dell'enumerazione «in particolare»: Non è chiaro fino a dove si estenda la clausola generale «in particolare» nel cpv. 2. Il tenore letterale lascia intendere che la Confederazione possa disciplinare anche ulteriori settori, purché sussista un nesso materiale con lo statuto particolare degli Svizzeri e delle Svizzere all'estero. Un'opinione minoritaria (sostenuta nella letteratura commentaristica sull'art. 40 nel contesto della sua genesi) propugna un'interpretazione restrittiva: la clausola generale coprirebbe soltanto settori materialmente comparabili ai quattro menzionati. La prassi — in particolare la comprensiva LSE del 2014 — segue l'interpretazione estensiva.
N. 16 Doppia cittadinanza e obbligo militare: Le questioni di delimitazione concernenti i doppi cittadini con domicilio all'estero — chi è considerato «Svizzero all'estero» ai sensi delle disposizioni sull'obbligo militare? — vengono risolte dalla giurisprudenza in modo pragmatico. Il Tribunale federale si richiama alla «dimora abituale» quando non è determinabile un centro di vita inequivocabile (BGE 122 II 56 E. 4b). Poiché l'obbligo militare è ancorato alla cittadinanza e non al domicilio (principio di personalità), la delimitazione è particolarmente complessa per i doppi cittadini; i trattati bilaterali fanno chiarezza laddove esistono.
#6. Indicazioni pratiche
N. 17 Ambito di applicazione: L'art. 40 Cost. non è una norma di diritto soggettivo direttamente applicabile. La prassi consultiva e l'esecuzione amministrativa si fondano sempre sulle leggi di esecuzione (LSE, LAPE, LDP, LAVS art. 2). Chi rappresenta legalmente uno Svizzero o una Svizzera all'estero deve anzitutto verificare quale legge speciale è applicabile prima di ricorrere all'art. 40 Cost. come parametro di esame sussidiario.
N. 18 Assistenza sociale al rimpatrio: La Confederazione assume i costi di assistenza sociale per i rimpatriati soltanto per un massimo di tre mesi a decorrere dal giorno del rientro (pro rata temporis). Le prestazioni durature come le spese di locazione sono rimborsate soltanto in misura proporzionale per il periodo compreso entro il trimestre (BGE 138 V 445 E. 6.5). Competente per le domande di rimborso dei Cantoni è l'Ufficio federale di giustizia (art. 14 LAPE). I conflitti di competenza tra Confederazione e Cantone in materia di rimborso sono da sottoporre al Tribunale federale mediante ricorso in materia di diritto pubblico (art. 82 lett. a LTF; BGE 138 V 445 E. 1.5).
N. 19 Diritti politici: Gli Svizzeri e le Svizzere all'estero esercitano i loro diritti di voto federali tramite le rappresentanze estere competenti. L'iscrizione nel registro elettorale degli Svizzeri all'estero è una condizione preliminare. Le iscrizioni tardive non possono essere sanate retroattivamente; una proroga del termine non è disponibile, anche qualora la rappresentanza svizzera all'estero abbia omesso di informare sulle scadenze (BGE 97 V 213 E. 2 relativo all'art. 2 LAVS, con valutazione analoga per fattispecie di iscrizione affini).
N. 20 Obbligo militare all'estero: I doppi cittadini svizzeri all'estero che prestano servizio militare nel loro Stato di domicilio estero o vi versano una corrispondente tassa sostitutiva possono essere esentati dalla tassa d'esenzione dall'obbligo militare svizzera (art. 4a MPEG). La nozione di domicilio è da determinare secondo il diritto pubblico; in assenza di chiarezza sul centro di vita è determinante la dimora abituale (BGE 122 II 56 E. 4b). Nella pratica si raccomanda di procedere tempestivamente alla cancellazione dall'obbligo militare in caso di trasferimento all'estero, nonché di chiarire l'eventuale esistenza di trattati bilaterali pertinenti.
#Giurisprudenza
La giurisprudenza relativa all'art. 40 Cost. è scarsa, poiché la disposizione è configurata principalmente come norma programmatica e attribuzione di competenza. Le poche decisioni disponibili riguardano principalmente l'attuazione pratica dell'obbligo di sostegno al ritorno degli Svizzeri all'estero.
#Assistenza sociale e sostegno al ritorno
DTF 138 V 445 del 17 settembre 2012 La Confederazione deve assumersi pro rata temporis i costi che riguardano le prestazioni di assistenza sociale durante i primi tre mesi dopo il ritorno degli Svizzeri all'estero che rimpatriano. Questa decisione concretizza la competenza normativa della Confederazione prevista dall'art. 40 cpv. 2 Cost. riguardo al sostegno degli Svizzeri all'estero.
«L'art. 3 cpv. 1 frase 1 LSSE deve pertanto essere interpretato nel senso che la Confederazione deve rimborsare pro rata temporis soltanto quei costi di affitto che riguardano i primi tre mesi dopo il ritorno dello Svizzero all'estero.»
La decisione mostra come il Tribunale federale interpreti in modo restrittivo le disposizioni di sostegno per gli Svizzeri all'estero, al fine di evitare un'estensione oggettivamente ingiustificata della competenza federale. Il Tribunale sottolinea che l'art. 40 Cost. rappresenta una disposizione d'eccezione al principio dell'assistenza sociale organizzata a livello cantonale, sancito nell'art. 115 Cost.
#Principio di territorialità e foro competente
Sentenza 5D_39/2010 del 21 giugno 2010 In un contesto procedurale, l'art. 40 Cost. è stato invocato come base costituzionale per il foro del domicilio. Il Tribunale federale ha tuttavia chiarito che per i procedimenti di diritto civile sono determinanti le regole di competenza previste dalle leggi speciali.
Il ricorrente si è richiamato alla «garanzia costituzionale del foro del domicilio (art. 40 Cost.)», ma il Tribunale ha precisato che nel procedimento di rigetto secondo la LEF si applicano altre regole di competenza. Questa decisione dimostra che l'art. 40 Cost. non può essere inteso come garanzia generale del foro del domicilio.
#Assenza di giurisprudenza sui diritti politici
È degna di nota la sostanziale assenza di giurisprudenza del Tribunale federale sui diritti politici degli Svizzeri all'estero menzionati nell'art. 40 cpv. 2 Cost. Ciò si spiega con il fatto che le modalità concrete della partecipazione politica degli Svizzeri all'estero sono disciplinate dalla Legge federale sui diritti politici (LDP) e le relative controversie raramente giungono davanti al Tribunale federale.
Le poche decisioni disponibili sui diritti politici dei cittadini svizzeri all'estero riguardano principalmente aspetti tecnici del voto o delle procedure elettorali, senza che l'art. 40 Cost. venga utilizzato come parametro autonomo.
#Obbligo del servizio militare
Sull'obbligo del servizio militare o civile degli Svizzeri all'estero menzionato nell'art. 40 cpv. 2 Cost. non esiste giurisprudenza specifica con riferimento diretto a questa disposizione costituzionale. Le relative questioni vengono di regola decise secondo le pertinenti disposizioni del diritto militare (Legge militare, Legge sul servizio civile).
#Tutela giurisdizionale ed esecuzione
Il numero ridotto di decisioni giudiziarie sull'art. 40 Cost. riflette il carattere principalmente programmatico della norma. La maggior parte dei diritti e doveri degli Svizzeri all'estero vengono concretizzati dalla legislazione speciale fondata sull'art. 40 cpv. 2 Cost., mentre le controversie vengono tipicamente decise a livello di applicazione della legge e non di interpretazione costituzionale.