1La Confédération contribue à renforcer les liens qui unissent les Suisses et les Suissesses de l’étranger entre eux et à la Suisse. Elle peut soutenir les organisations qui poursuivent cet objectif.
2Elle légifère sur les droits et les devoirs des Suisses et des Suissesses de l’étranger, notamment sur l’exercice des droits politiques au niveau fédéral, l’accomplissement du service militaire et du service de remplacement, l’assistance des personnes dans le besoin et les assurances sociales.
Art. 40 — Suisses de l'étranger
#Aperçu
L'article 40 de la Constitution fédérale règle les relations entre la Suisse et ses citoyens à l'étranger. La Confédération reçoit ainsi une double mission : elle doit encourager les liens entre les Suisses de l'étranger et avec la patrie. En outre, elle doit édicter des lois qui règlent leurs droits et leurs devoirs.
Selon la doctrine juridique, sont considérées comme Suisses de l'étranger les personnes qui vivent durablement à l'étranger et possèdent la nationalité suisse (Tschannen, BSK BV, Art. 40 N. 4). Les séjours de courte durée à l'étranger comme les vacances ou les voyages d'affaires ne relèvent pas de cette catégorie.
L'article crée une compétence fédérale importante (Tschannen, BSK BV, Art. 40 N. 3). Normalement, les cantons sont compétents pour s'occuper de leurs citoyens. Pour les Suisses de l'étranger, c'est la Confédération qui est responsable, car elle seule dispose des liaisons diplomatiques nécessaires.
La Confédération peut soutenir des organisations qui s'occupent des Suisses de l'étranger. Par exemple, elle encourage l'Organisation des Suisses de l'étranger (OSE), qui fonctionne comme organisation faîtière de plus de 750 associations suisses à l'étranger. Les particuliers n'ont toutefois pas droit à un soutien étatique.
En matière de droits et de devoirs, il s'agit principalement de quatre domaines : participation politique (droits de vote et d'éligibilité), service militaire, soutien financier en cas de détresse et assurances sociales. Les Suisses de l'étranger peuvent participer aux votations fédérales, mais sont en principe astreints au service militaire. Si quelqu'un rentre en Suisse sans ressources, la Confédération prend en charge les coûts de l'aide sociale pour les trois premiers mois.
Le droit de vote des Suisses de l'étranger est controversé. Les critiques comme Biaggini (ZBl 2013, 470) et Hangartner (AJP 2001, 964) s'interrogent sur la légitimité de laisser participer aux décisions des personnes qui ne sont pas affectées par les conséquences de leur vote. Les partisans invoquent la nationalité comme critère le plus important pour les droits politiques.
Dans la pratique, les Suisses de l'étranger doivent se faire enregistrer auprès de l'ambassade ou du consulat compétent pour pouvoir exercer leurs droits. Sans cette inscription, aucune participation politique n'est possible.
Art. 40 Cst. — Suisses de l'étranger
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 40 Cst. remonte à l'art. 45bis de la Constitution fédérale de 1874, inséré dans l'ancienne Cst. en 1966, qui autorisait la Confédération à encourager les relations des Suisses de l'étranger avec la patrie et à édicter des dispositions sur les droits politiques. Déjà à l'époque, il existait un besoin de créer une base constitutionnelle pour les activités fédérales en faveur de la diaspora croissante — dite «Cinquième Suisse». La faible utilisation des droits politiques malgré une habilitation formelle a conduit le Conseil fédéral à examiner des mesures de réforme dans les années 1980 (cf. postulat parlementaire Oehen, BO 1987 CN 1107).
N. 2 Dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale, la disposition a été remaniée et reprise à l'art. 40 dans le projet du Conseil fédéral. Le message du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 599) formulait l'objectif de la norme comme un mandat visant à encourager les relations des Suisses de l'étranger avec la Suisse et entre eux, ainsi qu'à régler leurs droits et obligations. Le Conseil fédéral prévoyait une structure en deux alinéas : l'al. 1 contient le mandat d'encouragement et la compétence facultative de soutien aux organisations ; l'al. 2, la compétence obligatoire de légiférer sur les droits et obligations. L'art. 45 de l'avant-projet de 1996 (AP 96) ne contenait pas de disposition correspondante ; l'art. 40 Cst. représentait à cet égard une nouveauté de la révision totale.
N. 3 Lors des débats parlementaires, la formulation précise de l'al. 2 a été contestée. Le rapporteur Pierre Aeby (S, FR) a expliqué au Conseil des États que la commission maintenait, par rapport au projet du Conseil national, la formulation obligatoire pour l'obligation de réglementer de la Confédération. Le Conseil des États a décidé le 21 janvier 1998 de s'écarter du projet du Conseil national ; après plusieurs procédures d'élimination des divergences, les deux chambres ont adopté le texte en vote final le 18 décembre 1998. Aeby a en outre relevé une discordance entre la version allemande («Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer», neutre quant au genre) et la version française («Suisses de l'étranger», masculin générique) — une tension qui a finalement été acceptée.
#2. Systématique
N. 4 L'art. 40 Cst. figure au chapitre 3 du titre 2 de la Cst. («Confédération et cantons») et est ainsi conçu comme une norme de compétence et une norme programmatique, non comme un droit fondamental. La disposition ne fonde pas de droits subjectifs des Suisses de l'étranger, mais confère à la Confédération des obligations d'encouragement et des compétences législatives. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr qualifient de telles normes de garanties institutionnelles à caractère de droit objectif (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 270 ss).
N. 5 Par rapport aux autres normes constitutionnelles, il existe un lien étroit avec → l'art. 37 Cst. (droit de cité comme critère de rattachement pour la qualification de Suisse de l'étranger), → l'art. 39 Cst. (exercice des droits politiques), → l'art. 59 Cst. (obligation du service militaire) et → l'art. 115 Cst. (assistance des personnes dans le besoin par les cantons en tant que principe, dont l'art. 40 al. 2 Cst. prévoit une règle spéciale en matière d'aide sociale). Le Tribunal fédéral a expressément constaté dans l'ATF 138 V 445 consid. 6.4.1 que le soutien fédéral prévu par la LASSEA fondée sur l'art. 40 al. 2 Cst. constitue une règle spéciale par rapport au principe de l'assistance des personnes dans le besoin par le canton de domicile ancré à l'art. 115 Cst.
N. 6 Au niveau législatif, la Confédération a créé plusieurs actes sur la base de l'art. 40 al. 2 Cst. : la loi sur les Suisses de l'étranger du 26 septembre 2014 (LSEtr ; RS 195.1), la loi fédérale sur les droits politiques (LDP ; RS 161.1), la loi fédérale sur l'aide sociale et les prêts alloués aux ressortissants suisses à l'étranger (LASSEA ; RS 852.1) ainsi que la loi sur l'armée et les dispositions correspondantes sur les taxes de remplacement. L'Organisation des Suisses de l'étranger (OSE) est soutenue par des subventions fédérales sur la base de l'art. 40 al. 1 Cst. (art. 59 ss LSEtr).
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
N. 7 Alinéa 1 — Mandat d'encouragement : La Confédération est tenue d'encourager les relations des Suisses de l'étranger «entre eux et avec la Suisse» («encourage» = prescription obligatoire). La double orientation — tant la cohésion interne de la diaspora que l'attachement à la patrie — est caractéristique. Le soutien aux organisations, en revanche, est conçu comme une compétence facultative («peut») ; la Confédération n'y est pas obligée, mais y est habilitée. Cela permet un soutien institutionnel à l'OSE et aux services des Suisses de l'étranger, sans créer de base constitutionnelle de prétention pour des organisations individuelles.
N. 8 Notion de «Suisses de l'étranger» : La Constitution ne définit pas elle-même la notion. La définition légale figurant dans la LSEtr est déterminante : les Suisses de l'étranger sont les ressortissants suisses qui ont leur domicile ou leur résidence habituelle à l'étranger. Le droit de cité suisse (→ art. 37 Cst.) est le critère de rattachement primaire ; le domicile à l'étranger est le critère secondaire. Le séjour à l'étranger doit être durable ; les séjours temporaires ne fondent pas le statut de Suisse de l'étranger. Rhinow/Schefer/Uebersax soulignent que la condition de domicile est politiquement pertinente parce qu'elle contribue à définir le cercle des personnes ayant le droit de vote à l'étranger (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 1862 ss).
N. 9 Alinéa 2 — Compétence normative : La formulation «légifère» fonde une compétence législative fédérale exclusive pour les domaines mentionnés à l'al. 2. L'énumération est exemplative («notamment») ; la Confédération peut régler d'autres droits et obligations dans la mesure où il existe un lien matériel avec le statut particulier des Suisses de l'étranger. Les quatre domaines expressément mentionnés sont :
- Droits politiques au niveau fédéral : droit de vote et d'éligibilité actif et passif ainsi que droit de signature ; détails dans la LDP et l'ordonnance sur l'inscription des électeurs.
- Service militaire ou service de remplacement : La base constitutionnelle de l'obligation générale de servir (→ art. 59 Cst.) s'applique également aux Suisses de l'étranger ; la Confédération règle leurs obligations particulières de service et la taxe d'exemption. En temps de paix, les Suisses de l'étranger sont dispensés des cours de répétition et des inspections d'équipement (ATF 122 II 56 consid. 2), mais restent en principe astreints au service militaire.
- Assistance : Aide sociale aux Suisses de l'étranger à l'étranger (LASSEA) et obligation de remboursement des frais par la Confédération en cas de retour (ATF 138 V 445).
- Assurances sociales : Adhésion facultative à l'AVS/AI pour les Suisses de l'étranger hors de l'espace UE/AELE (art. 2 LAVS).
#4. Effets juridiques
N. 10 Mandat d'encouragement (al. 1) : La formulation obligatoire («encourage») fait naître pour la Confédération une obligation d'activation de droit objectif ; elle ne peut pas cesser entièrement son activité d'encouragement. En revanche, il n'existe pas de droit subjectif de Suisses de l'étranger individuels à des prestations d'encouragement étatiques. Les particuliers ne peuvent pas agir directement sur la base de l'art. 40 al. 1 Cst. pour obtenir des prestations déterminées ; une concrétisation légale est nécessaire (→ art. 5 al. 1 Cst. : principe de la légalité).
N. 11 Compétence normative (al. 2) : La norme de compétence habilite le législateur fédéral et exclut la législation cantonale dans les domaines mentionnés (compétence fédérale exclusive ; → art. 49 al. 1 Cst.). La législation spéciale concrétise la norme constitutionnelle ; les litiges sont donc typiquement tranchés au niveau de l'application de la loi, et non de l'interprétation de la Constitution. Le Tribunal fédéral a expressément établi dans l'ATF 138 V 445 consid. 6.2.1 le lien avec la disposition antérieure (art. 45bis aCst.) et confirmé sa continuité dans l'art. 40 Cst.
N. 12 Rapport avec l'art. 115 Cst. : Les Suisses de l'étranger qui rentrent en Suisse n'ayant initialement pas de canton de domicile, l'obligation cantonale d'aide sociale (→ art. 115 Cst.) ne serait pas applicable sans règle spéciale. La LASSEA crée donc une obligation fédérale de prise en charge limitée dans le temps (trois mois). Le Tribunal fédéral interprète cette disposition exceptionnelle de manière restrictive : les frais fédéraux ne sont pris en charge que pour les prestations d'aide sociale couvrant le besoin d'assistance durant les trois premiers mois suivant le retour (pro rata temporis), et non pour les paiements qui, certes, arrivent à échéance dans le délai de trois mois, mais couvrent des périodes de prestations au-delà de ce délai (ATF 138 V 445 consid. 6.5).
#5. Points litigieux
N. 13 Justiciabilité du mandat d'encouragement : La doctrine est divisée sur la question de savoir si un droit subjectif exécutoire peut être déduit du mandat d'encouragement à l'al. 1. Müller/Schefer le nient de façon générale pour les normes d'encouragement programmatiques et soulignent que les objectifs sociaux et d'encouragement ne fondent pas de prétentions justiciables sans concrétisation légale (Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 729 s.). Rhinow/Schefer/Uebersax font une distinction : si les prétentions à des prestations individuelles sont exclues, l'hypothèse de l'omission totale — le renoncement complet de la Confédération à tout encouragement — pourrait être susceptible d'un contrôle constitutionnel (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 1855). Une décision du Tribunal fédéral sur cette question fait encore défaut.
N. 14 Prescription obligatoire vs prescription facultative à l'al. 2 : La controverse entre le Conseil des États (prescription obligatoire) et le Conseil national (prescription facultative) lors de la procédure parlementaire a été résolue dans le texte adopté en faveur de la formule obligatoire («légifère»). La doctrine s'accorde à dire que cela fonde une obligation de régler légalement les domaines mentionnés ; l'inaction du législateur serait inconstitutionnelle. Il est toutefois contesté de savoir si cette obligation comprend également la mise à jour continue des actes existants. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr lisent l'art. 40 al. 2 Cst. comme un mandat législatif permanent qui oblige la Confédération à adapter continuellement la réglementation aux conditions de vie changeantes de la diaspora (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 749).
N. 15 Portée de l'énumération «notamment» : La portée de la clause générale «notamment» à l'al. 2 est incertaine. Le texte suggère que la Confédération peut également régler d'autres domaines, pour autant qu'il existe un lien matériel avec le statut particulier des Suisses de l'étranger. Une opinion minoritaire (défendue dans la littérature commentant l'art. 40 dans son contexte d'élaboration) plaide pour une interprétation restrictive : la clause générale ne couvrirait que les domaines matériellement comparables aux quatre domaines mentionnés. La pratique — en particulier la LSEtr complète de 2014 — suit l'interprétation extensive.
N. 16 Double nationalité et obligation militaire : Les questions délimitatives concernant les personnes à double nationalité domiciliées à l'étranger — qui est considéré comme «Suisse de l'étranger» au sens des dispositions sur l'obligation militaire ? — sont résolues de manière pragmatique dans la jurisprudence. Le Tribunal fédéral se fonde sur la «résidence habituelle» lorsqu'un centre de vie clairement déterminable ne peut pas être établi (ATF 122 II 56 consid. 4b). Étant donné que l'obligation de service militaire est rattachée à la nationalité, et non au domicile (principe de la personnalité), la délimitation est particulièrement complexe pour les personnes à double nationalité ; les traités bilatéraux apportent des clarifications là où ils existent.
#6. Conseils pratiques
N. 17 Champ d'application : L'art. 40 Cst. n'est pas une norme directement applicable fondant des prétentions. La pratique de conseil et l'exécution administrative se fondent toujours sur les lois d'exécution (LSEtr, LASSEA, LDP, art. 2 LAVS). L'avocat représentant un Suisse de l'étranger doit d'abord examiner quelle loi spéciale est applicable avant de recourir à l'art. 40 Cst. comme critère d'appréciation subsidiaire.
N. 18 Aide sociale au retour : La Confédération ne prend en charge les frais d'aide sociale des personnes de retour que pour trois mois au maximum à compter du jour du retour (pro rata temporis). Les prestations durables telles que les frais de loyer ne sont remboursées qu'au prorata pour la période comprise dans le délai de trois mois (ATF 138 V 445 consid. 6.5). L'Office fédéral de la justice est compétent pour les demandes de remboursement des cantons (art. 14 LASSEA). Les conflits de compétence entre la Confédération et les cantons concernant les litiges de remboursement doivent être portés devant le Tribunal fédéral par voie de recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF ; ATF 138 V 445 consid. 1.5).
N. 19 Droits politiques : Les Suisses de l'étranger exercent leurs droits de vote fédéraux auprès des représentations suisses à l'étranger compétentes. L'inscription au registre électoral des Suisses de l'étranger est une condition préalable. Les inscriptions tardives ne peuvent pas être régularisées rétroactivement ; une prolongation de délai n'est pas possible, même si la représentation suisse à l'étranger a omis d'attirer l'attention sur les délais (ATF 97 V 213 consid. 2 relatif à l'art. 2 LAVS, avec une appréciation analogue pour les situations d'inscription similaires).
N. 20 Obligation militaire à l'étranger : Les Suisses de l'étranger à double nationalité qui accomplissent le service militaire dans leur État de domicile étranger ou qui y acquittent une taxe de remplacement correspondante peuvent être dispensés de la taxe d'exemption de l'obligation militaire suisse (art. 4a LTEO). La notion de domicile est déterminée selon le droit public ; en l'absence de clarté quant au centre de vie, il convient de se fonder sur la résidence habituelle (ATF 122 II 56 consid. 4b). Dans la pratique, il est recommandé de procéder à une radiation militaire précoce lors d'un départ à l'étranger et de clarifier l'existence éventuelle de traités bilatéraux.
#Jurisprudence
La jurisprudence relative à l'art. 40 Cst. est clairsemée, la disposition étant principalement conçue comme une norme programmatique et une attribution de compétence. Les quelques décisions disponibles concernent principalement la mise en œuvre pratique de l'obligation d'assistance lors du retour des Suisses de l'étranger.
#Aide sociale et assistance lors du retour
ATF 138 V 445 du 17 septembre 2012 La Confédération doit prendre en charge pro rata temporis les coûts concernant les prestations d'aide sociale durant les trois premiers mois suivant le retour des Suisses de l'étranger. Cette décision concrétise la compétence réglementaire de la Confédération prévue à l'art. 40 al. 2 Cst. concernant l'assistance aux Suisses de l'étranger.
« L'art. 3 al. 1 1re phrase LASE doit donc être interprété en ce sens que la Confédération ne doit rembourser pro rata temporis que les coûts de loyer concernant les trois premiers mois suivant le retour du Suisse de l'étranger. »
La décision montre comment le Tribunal fédéral interprète restrictivement les règles d'assistance pour les Suisses de l'étranger, afin d'éviter une extension non justifiée matériellement de la compétence fédérale. Le Tribunal souligne que l'art. 40 Cst. constitue une disposition d'exception au principe de l'aide sociale organisée au niveau cantonal, ancré à l'art. 115 Cst.
#Principe de territorialité et for judiciaire
Arrêt 5D_39/2010 du 21 juin 2010 Dans un contexte procédural, l'art. 40 Cst. fut invoqué comme base constitutionnelle pour le for du domicile. Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que pour les procédures de droit civil, les règles de compétence des lois spéciales sont déterminantes.
Le recourant s'est prévalu de la « garantie constitutionnelle du for du domicile (art. 40 Cst.) », mais le Tribunal a souligné que dans la procédure d'ouverture d'action selon la LP, d'autres règles de compétence s'appliquent. Cette décision montre que l'art. 40 Cst. ne peut pas être compris comme une garantie générale du for du domicile.
#Absence de jurisprudence sur les droits politiques
Il est remarquable de constater l'absence quasi totale de jurisprudence du Tribunal fédéral sur les droits politiques des Suisses de l'étranger mentionnés à l'art. 40 al. 2 Cst. Ceci s'explique par le fait que les modalités concrètes de la participation politique des Suisses de l'étranger sont réglées par la loi fédérale sur les droits politiques (LDP) et que les litiges correspondants parviennent rarement devant le Tribunal fédéral.
Les quelques décisions disponibles concernant les droits politiques des citoyens suisses à l'étranger portent principalement sur des aspects techniques du vote ou des procédures électorales, sans que l'art. 40 Cst. ne soit invoqué comme critère autonome.
#Obligation de servir militaire
Concernant l'obligation de servir militaire ou d'accomplir un service de remplacement des Suisses de l'étranger mentionnée à l'art. 40 al. 2 Cst., il n'existe pas de jurisprudence spécifique avec un lien direct à cette disposition constitutionnelle. Les questions correspondantes sont en règle générale tranchées sous les dispositions pertinentes du droit militaire (loi militaire, loi sur le service civil).
#Protection juridique et exécution
Le petit nombre de décisions judiciaires relatives à l'art. 40 Cst. reflète le caractère principalement programmatique de la norme. La plupart des droits et obligations des Suisses de l'étranger sont concrétisés par la législation spéciale fondée sur l'art. 40 al. 2 Cst., les litiges étant typiquement tranchés au niveau de l'application des lois et non de l'interprétation constitutionnelle.