Le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale e per le altre autorità incaricate dell’applicazione del diritto.
Art. 190 — Diritto determinante
#Panoramica
L'art. 190 Cost. stabilisce quale diritto devono applicare i tribunali e le autorità in Svizzera. La disposizione rende vincolanti due tipi di diritto per tutte le autorità che applicano il diritto: le leggi federali e il diritto internazionale.
Le leggi federali sono leggi emanate dal Parlamento a Berna. Vi rientrano ad esempio il Codice penale, il Codice civile o la Legge sul lavoro. Anche se una tale legge viola la Costituzione, i tribunali devono comunque applicarla. Possono sì constatare che la legge è incostituzionale, ma devono comunque osservarla nel caso concreto.
Il diritto internazionale comprende i trattati internazionali che la Svizzera ha concluso. Esempi sono la Convenzione europea dei diritti dell'uomo, la Convenzione di Ginevra sui rifugiati o l'Accordo sulla libera circolazione delle persone con l'UE. Questi trattati stanno in linea di principio al di sopra del diritto svizzero.
Un esempio pratico: un tribunale deve applicare una legge federale, anche se ritiene che questa legge limiti troppo la libertà di opinione. Il tribunale può indicare nella sua sentenza che la legge è problematica. Non può però modificare la legge – questo spetta al Parlamento.
La regola ha un'importante eccezione: in caso di collisioni tra legge federale e diritto internazionale, di regola prevale il diritto internazionale. Ciò vale particolarmente per i diritti dell'uomo. Solo se il Parlamento ha voluto consapevolmente violare un trattato internazionale, il tribunale può applicare la legge federale.
L'art. 190 Cost. fa sì che tutte le autorità in Svizzera giudichino secondo le stesse regole. La disposizione rafforza la certezza del diritto e impedisce l'arbitrio nell'applicazione del diritto.
#Dottrina
#1. Storia dell'evoluzione
N. 1 L'art. 190 Cost. è stato inserito nel quadro della revisione totale della Costituzione federale del 1999 come norma centrale sulla gerarchia delle fonti del diritto e sul vincolo delle autorità che applicano il diritto. La disposizione prosegue il vincolo del Tribunale federale alle leggi federali già sancito sotto la vecchia Costituzione federale del 1874 nell'art. 113 cpv. 3 vCost. (FF 1997 I 1, 495). I materiali sottolineano che con la formulazione «determinanti» si è consapevolmente scelta un'espressione più aperta rispetto al precedente «obbligo di applicazione», senza tuttavia modificare nulla nella situazione giuridica materiale (FF 1997 I 496).
N. 2 L'autorità costituente ha espressamente stabilito che l'art. 190 Cost. non statuisce un vero e proprio divieto di esame, bensì un obbligo di applicazione. I tribunali possono e devono continuare ad esaminare la costituzionalità delle leggi federali, ma devono applicarle anche quando ne abbiano constatato l'incostituzionalità (FF 1997 I 497). Questa soluzione riflette la concezione democratica svizzera con la sua forte fiducia nel legislatore democraticamente legittimato.
#2. Collocazione sistematica
N. 3 L'art. 190 Cost. si trova sistematicamente nel 5° titolo della Costituzione federale sulle autorità federali, più precisamente nel 3° capitolo sul «Tribunale federale e le altre autorità giudiziarie». La norma è strettamente collegata con → art. 189 Cost., che disciplina le competenze del Tribunale federale, in particolare con l'art. 189 cpv. 4 Cost. concernente gli atti dell'Assemblea federale e del Consiglio federale, che sono sottratti al sindacato del Tribunale federale.
N. 4 La disposizione si trova in un rapporto di tensione con → art. 5 Cost. (legalità), → art. 8 Cost. (uguaglianza giuridica) e → art. 35 Cost. (attuazione dei diritti fondamentali). Mentre queste norme postulano il vincolo integrale di tutti gli organi statali alla Costituzione e ai diritti fondamentali, l'art. 190 Cost. limita questo vincolo per le leggi federali formali. Questo rapporto di tensione è mitigato dalla dottrina dell'«interpretazione conforme alla Costituzione» (→ art. 5 cpv. 4 Cost.).
#3. Elementi della fattispecie / Contenuto della norma
N. 5 Leggi federali: Il concetto comprende tutte le leggi formali emanate dall'Assemblea federale nel procedimento legislativo ordinario secondo gli art. 163 segg. Cost. Secondo la dottrina prevalente (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, SGK BV, Art. 190 N. 8; Waldmann/Belser/Epiney, BSK BV, Art. 190 N. 12) vi rientrano sia le leggi federali soggette a referendum sia quelle urgenti. Non sono invece comprese le ordinanze del Consiglio federale, anche quando si fondano su una delega legale.
N. 6 Diritto internazionale: Il concetto comprende tutte le norme di diritto internazionale vincolanti per la Svizzera, indipendentemente dal loro rango nel diritto internazionale. Ciò include trattati internazionali, diritto internazionale consuetudinario e principi generali del diritto internazionale (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3a ed. 2016, N. 3642). È controverso se siano compresi anche gli strumenti di soft law (negativo: Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed. 2014, § 11 N. 24).
N. 7 Determinanti: La formulazione significa secondo concezione unanime (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10a ed. 2020, N. 2228; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4a ed. 2008, S. 1067), che gli atti menzionati devono essere applicati obbligatoriamente, anche se violano diritto di rango superiore. Si tratta di un obbligo di applicazione, non di un divieto di esame.
#4. Conseguenze giuridiche
N. 8 L'obbligo di applicazione ha come conseguenza che le autorità che applicano il diritto non possono lasciare inapplicate le leggi federali incostituzionali (DTF 136 I 65). Possono e devono constatare l'incostituzionalità e invitare il legislatore alla revisione, ma devono applicare la legge nel caso concreto. Queste «decisioni di appello» hanno portato nella prassi a varie revisioni legislative.
N. 9 In caso di collisioni tra legge federale e diritto internazionale vale secondo la cosiddetta prassi Schubert (DTF 99 Ib 39) in principio la prevalenza del diritto internazionale, salvo che il legislatore abbia consapevolmente accettato la contraddizione. Questa prassi ha subito importanti limitazioni: Per i diritti umani (DTF 125 II 417) e nell'ambito di applicazione dell'Accordo sulla libera circolazione CH-UE (DTF 142 II 35) non trova applicazione.
N. 10 L'interpretazione conforme alla Costituzione costituisce il più importante strumento di minimizzazione dei conflitti. Se una legge federale ammette più interpretazioni, deve essere scelta quella compatibile con la Costituzione. Questo principio vale senza limitazioni ed è applicato coerentemente dalla giurisprudenza (DTF 143 III 65).
#5. Questioni controverse
N. 11 Portata dell'obbligo di applicazione: Mentre la dottrina prevalente (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, SGK BV, Art. 190 N. 15; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, op. cit., N. 2230) intende l'art. 190 Cost. come obbligo di applicazione assoluto, un'opinione minoritaria (Schefer, in: Waldmann/Belser/Epiney, BSK BV, Art. 190 N. 28) propende per eccezioni in caso di gravi violazioni dei diritti fondamentali. Questa posizione non è riuscita ad affermarsi nella giurisprudenza.
N. 12 Prassi Schubert: La portata della prassi Schubert è molto controversa. Kälin/Künzli (in: Ehrenzeller et al., SGK BV, Art. 190 N. 22) sostengono un'applicazione restrittiva solo in caso di chiara volontà del legislatore. Schweizer (Die Schubert-Praxis, 2018, S. 234) ne chiede l'abbandono completo a favore di una prevalenza illimitata del diritto internazionale. La giurisprudenza mantiene la prassi, ma la limita continuamente.
N. 13 Rapporto con l'art. 139 cpv. 3 Cost.: È controverso se la gerarchia tra Costituzione e diritto internazionale discussa con l'«iniziativa per l'autodeterminazione» modificherebbe l'art. 190 Cost. Biaggini (BV Kommentar, 2a ed. 2017, Art. 190 N. 9) vi vede una violazione sistemica, mentre Glaser (ZBl 2015, 319) riconosce un limite costituzionalmente immanente alla prevalenza del diritto internazionale.
#6. Indicazioni pratiche
N. 14 Nell'applicazione del diritto si deve sempre esaminare prima l'interpretazione conforme alla Costituzione. Solo quando questa si scontra con chiari limiti letterali, entra in gioco l'obbligo di applicazione. Le autorità che applicano il diritto dovrebbero denominare e motivare chiaramente le incostituzionalità, per segnalare al legislatore la necessità di riforme.
N. 15 In caso di conflitto tra legge federale e diritto internazionale occorre esaminare attentamente se sia applicabile la prassi Schubert. Per le garanzie dei diritti umani, il diritto UE e lo ius cogens vale sempre la prevalenza del diritto internazionale. L'intenzione del legislatore di derogare al diritto internazionale deve risultare chiaramente dai materiali; la mera negligenza non è sufficiente.
N. 16 Le autorità cantonali devono tener presente che l'art. 190 Cost. le vincola ugualmente. Non possono lasciare inapplicate le leggi federali invocando il diritto costituzionale cantonale. Nell'applicazione di leggi federali che lasciano margini di manovra ai Cantoni, questi devono però essere riempiti in modo conforme alla Costituzione (↔ art. 49 Cost.).
#Giurisprudenza
#Principi dell'obbligo di applicazione
BGE 136 I 65 del 25 settembre 2009 L'obbligo costituzionale di applicazione obbliga il Tribunale federale e le altre autorità applicatrici del diritto ad applicare le leggi federali anche in caso di disposizioni contrarie alla Costituzione.
«Secondo l'art. 190 Cost. le leggi federali e il diritto internazionale sono vincolanti per il Tribunale federale e le altre autorità applicatrici del diritto. Pertanto alle leggi federali non può essere negata l'applicazione né nel quadro del controllo astratto né di quello concreto delle norme. Benché si tratti di un obbligo di applicazione e non di un divieto di esame [...]; se viene constatata una tale [contrarietà alla Costituzione], la legge deve comunque essere applicata.»
BGE 136 I 49 del 25 settembre 2009 L'obbligo di applicazione esclude il controllo costituzionale delle normative cantonali coperte dal diritto federale nel quadro del controllo astratto delle norme.
«L'obbligo costituzionale di applicazione delle leggi federali esclude il controllo di una normativa cantonale coperta dalla legge federale nel quadro di un controllo astratto delle norme, anche se la legge federale è entrata in vigore solo un anno dopo.»
#Rapporto con il diritto internazionale e prassi Schubert
BGE 99 Ib 39 del 10 luglio 1973 (Schubert) Decisione fondamentale sulla gerarchia tra diritto internazionale e diritto federale posteriore in caso di contraddizione consapevole delle norme.
«È da presumere che il legislatore federale abbia voluto attenersi alle prescrizioni dei trattati internazionali regolarmente conclusi, a meno che non abbia consapevolmente accettato un'eventuale contraddizione tra una disposizione del diritto interno e il diritto internazionale.»
BGE 125 II 417 del 26 novembre 1999 (PKK) Conferma del primato di principio del diritto internazionale e limitazione della prassi Schubert in materia di diritti umani.
«In caso di conflitto il diritto internazionale precede in principio il diritto interno, in particolare quando la norma di diritto internazionale serve alla protezione dei diritti umani. [...] Questi principi di diritto internazionale sono direttamente applicabili nell'ordinamento giuridico svizzero e vincolano non solo il legislatore, ma tutti gli organi dello Stato.»
BGE 139 I 16 del 12 ottobre 2012 Significato dell'art. 190 Cost. in caso di disposizioni costituzionali in contraddizione con il diritto internazionale e il diritto federale vigente.
«In caso di conflitto normativo tra il diritto internazionale e una legislazione posteriore la giurisprudenza parte in principio dal primato del diritto internazionale; resta riservato secondo la prassi 'Schubert' il caso in cui il legislatore abbia espressamente accettato un conflitto con il diritto internazionale.»
BGE 142 II 35 del 26 novembre 2015 Nessuna applicazione della prassi Schubert nel diritto di libera circolazione tra Svizzera e UE.
«La cosiddetta prassi Schubert non trova applicazione nel diritto di libera circolazione tra la Svizzera e l'UE [...]. Il principio di diritto internazionale consuetudinario pacta sunt servanda obbliga la Svizzera ad adempiere gli obblighi di diritto internazionale che la vincolano.»
#Applicazione in settori giuridici specifici
BGE 135 I 161 del 30 aprile 2009 Art. 190 Cost. riguardo al Patto ONU I e alla legislazione nazionale nel settore dell'assicurazione invalidità.
«L'art. 2 cpv. 2 Patto ONU I obbliga gli Stati contraenti a realizzare progressivamente e pienamente i diritti riconosciuti nel Patto, dovendo impiegare tutti i mezzi appropriati, in particolare misure legislative.»
BGE 143 V 9 del 13 gennaio 2017 Obbligo di applicazione riguardo alla legislazione cantonale nel settore delle prestazioni complementari.
«L'art. 190 Cost. non obbliga i Cantoni a fissare le tariffe giornaliere anche presso altri istituti diversi dalle case di cura riconosciute secondo l'art. 39 cpv. 3 LAMal in modo che i beneficiiari di PC ivi residenti non debbano versare alcun contributo proprio.»
BGE 138 II 524 del 19 settembre 2012 Collisione normativa tra diritto internazionale e diritto nazionale nel settore doganale.
«Un'esenzione nazionale unilateralmente estesa dal pagamento di tributi per il traffico di confine contraddice il senso e lo scopo dell'accordo di confine e di pascolo svizzero-italiano del 1953 ed è da respingere come contraria al trattato.»
#Limiti ed eccezioni
BGE 146 III 25 del 6 novembre 2019 Significato delle sentenze CEDU e loro attuazione nel diritto nazionale nonostante l'obbligo di applicazione.
«La sentenza CEDU Howald Moor e altri c. Svizzera dell'11 marzo 2014 constatò una violazione dell'art. 6 n. 1 CEDU. Il legislatore nel quadro della revisione del diritto di prescrizione (entrata in vigore il 1° gennaio 2020) ha mantenuto il sistema dei doppi termini di prescrizione.»
Sentenza 2C_616/2020 del 7 agosto 2020 Il Tribunale federale può esaminare incidenter tantum le leggi federali contrarie alla Costituzione, ma deve applicarle.
«Il Tribunale federale può in principio esaminare incidenter tantum gli atti normativi federali quanto alla loro conformità alla Costituzione. Tuttavia le leggi federali e il diritto internazionale sono vincolanti per il Tribunale federale e le altre autorità applicatrici del diritto (art. 190 Cost.), anche se contrari alla Costituzione; vige un obbligo di applicazione.»