Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international. Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. (art. 58, al. 1, LParl; RS 171.10 ).
Art. 190 — Droit déterminant
#Aperçu
L'art. 190 Cst. détermine quel droit les tribunaux et les autorités en Suisse doivent appliquer. La disposition rend deux types de droit contraignants pour toutes les autorités d'application du droit : les lois fédérales et le droit international.
Les lois fédérales sont les lois adoptées par le Parlement à Berne. Il s'agit par exemple du Code pénal, du Code civil ou de la Loi sur le travail. Même si une telle loi viole la Constitution, les tribunaux doivent néanmoins l'appliquer. Ils peuvent certes constater que la loi est inconstitutionnelle, mais doivent tout de même s'y conformer dans le cas concret.
Le droit international comprend les traités internationaux que la Suisse a conclus. Il s'agit par exemple de la Convention européenne des droits de l'homme, de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés ou de l'Accord sur la libre circulation avec l'UE. Ces traités priment en principe sur le droit suisse.
Un exemple pratique : un tribunal doit appliquer une loi fédérale, même s'il estime que cette loi restreint trop fortement la liberté d'expression. Le tribunal peut signaler dans son jugement que la loi est problématique. Mais il ne peut pas modifier la loi – c'est l'affaire du Parlement.
La règle connaît une exception importante : en cas de collision entre loi fédérale et droit international, le droit international prime le plus souvent. Cela vaut particulièrement pour les droits de l'homme. Ce n'est que si le Parlement a consciemment voulu violer un traité international que le tribunal peut appliquer la loi fédérale.
L'art. 190 Cst. garantit que toutes les autorités en Suisse jugent selon les mêmes règles. La disposition renforce la sécurité juridique et empêche l'arbitraire dans l'application du droit.
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 190 Cst. a été adopté dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999 comme norme centrale relative à la hiérarchie des sources du droit et à la force obligatoire pour les autorités chargées d'appliquer le droit. Cette disposition reprend l'obligation du Tribunal fédéral d'appliquer les lois fédérales déjà ancrée sous l'ancienne Constitution fédérale de 1874 à l'art. 113 al. 3 anc. Cst. (FF 1997 I 1, 448). Les matériaux soulignent qu'avec la formulation « déterminants », on a consciemment choisi une tournure plus ouverte que l'ancien « ordre d'application », sans toutefois changer quoi que ce soit à la situation juridique matérielle (FF 1997 I 449).
N. 2 L'autorité constituante a expressément précisé que l'art. 190 Cst. ne statue pas une véritable interdiction d'examen, mais un ordre d'application. Les tribunaux peuvent et doivent continuer à examiner la constitutionnalité des lois fédérales, mais doivent les appliquer même en cas d'inconstitutionnalité constatée (FF 1997 I 450). Cette solution reflète la conception suisse de la démocratie avec sa forte confiance dans le législateur démocratiquement légitimé.
#2. Classification systématique
N. 3 L'art. 190 Cst. se situe systématiquement dans le 5e titre de la Constitution fédérale sur les autorités fédérales, plus précisément dans le 3e chapitre sur le « Tribunal fédéral et autres autorités judiciaires ». Cette norme est étroitement liée à l'→ art. 189 Cst., qui règle les compétences du Tribunal fédéral, en particulier avec l'art. 189 al. 4 Cst. concernant les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral qui sont soustraits au contrôle du Tribunal fédéral.
N. 4 Cette disposition se trouve en tension avec l'→ art. 5 Cst. (État de droit), l'→ art. 8 Cst. (égalité juridique) et l'→ art. 35 Cst. (réalisation des droits fondamentaux). Tandis que ces normes postulent la force obligatoire complète de la constitution et des droits fondamentaux pour tous les organes étatiques, l'art. 190 Cst. limite cette force obligatoire pour les lois fédérales formelles. Cette tension est atténuée par la doctrine de l'« interprétation conforme à la constitution » (→ art. 5 al. 4 Cst.).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 5 Lois fédérales : Le terme comprend toutes les lois formelles édictées par l'Assemblée fédérale dans la procédure législative ordinaire selon les art. 163 ss Cst. Selon la doctrine dominante (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, SGK BV, Art. 190 N. 8 ; Waldmann/Belser/Epiney, BSK BV, Art. 190 N. 12), cela inclut aussi bien les lois fédérales soumises au référendum que les lois fédérales urgentes. Ne sont en revanche pas visées les ordonnances du Conseil fédéral, même si elles reposent sur une délégation légale.
N. 6 Droit international : Le terme comprend toutes les normes de droit international liant la Suisse, indépendamment de leur rang dans l'ordre juridique international. Cela inclut les traités de droit international, le droit international coutumier et les principes généraux du droit international (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N. 3642). La question de savoir si les instruments de soft law sont également visés fait l'objet de discussions controversées (par la négative : Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, § 11 N. 24).
N. 7 Déterminants : Cette formulation signifie selon l'opinion unanime (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N. 2228 ; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 1067) que les actes mentionnés doivent impérativement être appliqués, même s'ils contreviennent au droit de rang supérieur. Il s'agit d'un ordre d'application, non d'une interdiction d'examen.
#4. Conséquences juridiques
N. 8 L'ordre d'application a pour conséquence que les autorités chargées d'appliquer le droit ne peuvent pas laisser inappliquées des lois fédérales inconstitutionnelles (ATF 136 I 65). Elles peuvent et doivent constater l'inconstitutionnalité et inviter le législateur à réviser, mais doivent appliquer la loi dans le cas concret. Ces « décisions d'appel » ont conduit dans la pratique à diverses révisions législatives.
N. 9 En cas de collision entre loi fédérale et droit international, selon la pratique dite Schubert (ATF 99 Ib 39), la primauté du droit international s'applique en principe, à moins que le législateur ait consciemment accepté la contradiction. Cette pratique a connu d'importantes limitations : elle ne s'applique pas pour les droits de l'homme (ATF 125 II 417) et dans le domaine d'application de l'accord sur la libre circulation CH-UE (ATF 142 II 35).
N. 10 L'interprétation conforme à la constitution constitue l'instrument le plus important pour minimiser les conflits. Si une loi fédérale permet plusieurs interprétations, il faut choisir celle qui est compatible avec la constitution. Ce principe s'applique sans restriction et est appliqué de manière conséquente par la jurisprudence (ATF 143 III 65).
#5. Points controversés
N. 11 Portée de l'ordre d'application : Tandis que la doctrine dominante (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, SGK BV, Art. 190 N. 15 ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, op. cit., N. 2230) comprend l'art. 190 Cst. comme un ordre d'application absolu, une opinion minoritaire (Schefer, in : Waldmann/Belser/Epiney, BSK BV, Art. 190 N. 28) plaide pour des exceptions en cas de violations graves des droits fondamentaux. Cette position n'a pas pu s'imposer dans la jurisprudence.
N. 12 Pratique Schubert : La portée de la pratique Schubert est très controversée. Kälin/Künzli (in : Ehrenzeller et al., SGK BV, Art. 190 N. 22) défendent une application restrictive uniquement en cas de volonté législative claire. Schweizer (Die Schubert-Praxis, 2018, p. 234) demande son abandon complet au profit d'une primauté sans restriction du droit international. La jurisprudence maintient cette pratique, mais la limite continuellement.
N. 13 Rapport avec l'art. 139 al. 3 Cst. : La question de savoir si la hiérarchie entre constitution et droit international discutée avec l'« initiative d'autodétermination » modifierait l'art. 190 Cst. est controversée. Biaggini (BV Kommentar, 2e éd. 2017, Art. 190 N. 9) y voit une rupture contraire au système, tandis que Glaser (ZBl 2015, 319) reconnaît une limite inhérente à la constitution de la primauté du droit international.
#6. Conseils pratiques
N. 14 Lors de l'application du droit, il faut toujours examiner en premier lieu l'interprétation conforme à la constitution. Ce n'est que si celle-ci se heurte à des limites claires du libellé que l'ordre d'application entre en jeu. Les autorités chargées d'appliquer le droit devraient clairement nommer et justifier les inconstitutionnalités pour signaler au législateur un besoin de réforme.
N. 15 En cas de conflit entre loi fédérale et droit international, il faut examiner soigneusement si la pratique Schubert est applicable. Pour les garanties des droits de l'homme, le droit de l'UE et le ius cogens, la primauté du droit international s'applique toujours. L'intention législative de déroger au droit international doit ressortir clairement des matériaux ; une simple négligence ne suffit pas.
N. 16 Les autorités cantonales doivent observer que l'art. 190 Cst. les lie également. Elles ne peuvent pas laisser inappliquées des lois fédérales en se fondant sur le droit constitutionnel cantonal. Lors de l'application de lois fédérales qui laissent des marges de manœuvre aux cantons, celles-ci doivent toutefois être comblées de manière conforme à la constitution (↔ art. 49 Cst.).
#Jurisprudence
#Principes de l'obligation d'application
ATF 136 I 65 du 25 septembre 2009 L'obligation d'application constitutionnelle oblige le Tribunal fédéral et les autres autorités d'application du droit à appliquer les lois fédérales même en cas de dispositions contraires à la Constitution.
« Selon l'art. 190 Cst., les lois fédérales et le droit international sont déterminants pour le Tribunal fédéral et les autres autorités d'application du droit. Ainsi, l'application des lois fédérales ne peut être refusée ni dans le cadre du contrôle abstrait ni dans celui du contrôle concret des normes. Il s'agit certes d'une obligation d'application et non d'une interdiction d'examen [...] ; si une telle [inconstitutionnalité] est constatée, la loi doit néanmoins être appliquée. »
ATF 136 I 49 du 25 septembre 2009 L'obligation d'application exclut l'examen constitutionnel de réglementations cantonales couvertes par le droit fédéral dans le cadre du contrôle abstrait des normes.
« L'obligation constitutionnelle d'application des lois fédérales exclut l'examen d'une réglementation cantonale couverte par la loi fédérale dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, même si la loi fédérale n'est entrée en vigueur qu'une année plus tard. »
#Rapport au droit international et pratique Schubert
ATF 99 Ib 39 du 10 juillet 1973 (Schubert) Arrêt fondamental sur la hiérarchie entre le droit international et le droit fédéral ultérieur en cas de contradiction consciente des normes.
« Il faut présumer que le législateur fédéral a voulu respecter les prescriptions des traités internationaux régulièrement conclus, à moins qu'il n'ait consciemment accepté une éventuelle contradiction entre une disposition du droit interne et le droit international. »
ATF 125 II 417 du 26 novembre 1999 (PKK) Confirmation de la primauté de principe du droit international et restriction de la pratique Schubert en matière de droits de l'homme.
« En cas de conflit, le droit international prime en principe le droit interne, notamment lorsque la norme de droit international sert à protéger les droits de l'homme. [...] Ces principes de droit international sont directement applicables dans l'ordre juridique suisse et lient non seulement le législateur, mais tous les organes de l'État. »
ATF 139 I 16 du 12 octobre 2012 Signification de l'art. 190 Cst. en cas de dispositions constitutionnelles en contradiction avec le droit international et le droit fédéral en vigueur.
« En cas de conflit de normes entre le droit international et une législation ultérieure, la jurisprudence part en principe de la primauté du droit international ; demeure réservé selon la pratique 'Schubert' le cas où le législateur a expressément accepté un conflit avec le droit international. »
ATF 142 II 35 du 26 novembre 2015 Pas d'application de la pratique Schubert en matière de libre circulation entre la Suisse et l'UE.
« La pratique dite Schubert ne trouve pas application en matière de libre circulation entre la Suisse et l'UE [...]. Le principe du droit international coutumier pacta sunt servanda oblige la Suisse à respecter les obligations de droit international qui la lient. »
#Application dans des domaines juridiques spécifiques
ATF 135 I 161 du 30 avril 2009 Art. 190 Cst. concernant le Pacte ONU I et la législation interne en matière d'assurance-invalidité.
« L'art. 2 al. 2 du Pacte ONU I oblige les États parties à réaliser progressivement et pleinement les droits reconnus dans le Pacte, en utilisant tous les moyens appropriés, notamment des mesures législatives. »
ATF 143 V 9 du 13 janvier 2017 Obligation d'application concernant la législation cantonale en matière de prestations complémentaires.
« L'art. 190 Cst. n'oblige pas les cantons à fixer les taxes journalières dans d'autres établissements que les homes médicalisés reconnus selon l'art. 39 al. 3 LAMal de manière à ce que les bénéficiaires de PC qui y vivent n'aient pas de participation personnelle à payer. »
ATF 138 II 524 du 19 septembre 2012 Collision de normes entre le droit international et le droit interne en matière douanière.
« Une exemption nationale unilatéralement étendue de redevances pour le trafic frontalier contredit le sens et le but de l'accord de frontière et de pâturage suisse-italien de 1953 et doit être rejetée comme contraire au traité. »
#Limites et exceptions
ATF 146 III 25 du 6 novembre 2019 Signification des arrêts de la CourEDH et leur mise en œuvre dans le droit national malgré l'obligation d'application.
« L'arrêt de la CourEDH Howald Moor et autres c. Suisse du 11 mars 2014 a constaté une violation de l'art. 6 ch. 1 CEDH. Le législateur a maintenu le système des doubles délais de prescription dans le cadre de la révision du droit de la prescription (entrée en vigueur le 1er janvier 2020). »
Arrêt 2C_616/2020 du 7 août 2020 Le Tribunal fédéral ne peut examiner les lois fédérales contraires à la Constitution qu'incidemment, mais doit les appliquer.
« Le Tribunal fédéral peut en principe examiner incidemment la conformité constitutionnelle des actes normatifs fédéraux. Mais les lois fédérales et le droit international sont déterminants pour le Tribunal fédéral et les autres autorités d'application du droit (art. 190 Cst.), même si elles sont contraires à la Constitution ; il existe une obligation d'application. »