#1. Entstehungsgeschichte

N. 1 Die heutige Fassung von Art. 177 BV geht auf die Totalrevision der Bundesverfassung von 1999 zurück. Die Bestimmung entspricht weitgehend dem früheren Art. 103 aBV, führt aber in Abs. 3 eine explizite verfassungsrechtliche Grundlage für die Delegation von Verwaltungsaufgaben ein (BBl 1997 I 392). Der Verfassungsgeber wollte damit die bereits unter der alten Bundesverfassung praktizierte Delegation auf eine klare verfassungsrechtliche Grundlage stellen und gleichzeitig den Rechtsschutz bei solchen Delegationen sicherstellen (BBl 1997 I 394).

#2. Systematische Einordnung

N. 2 Art. 177 BV steht im 3. Abschnitt des 5. Kapitels der Bundesverfassung über die Regierung und Verwaltung. Die Bestimmung konkretisiert die in Art. 174 BV verankerte Stellung des Bundesrates als oberste leitende und vollziehende Behörde des Bundes. Sie steht in engem Zusammenhang mit:

• → Art. 174 BV (Grundsatzbestimmung über den Bundesrat)
• → Art. 178 BV (Bundesverwaltung)
• → Art. 180 BV (Regierungspolitik)
• → Art. 184 BV (Beziehungen zum Ausland)
• → Art. 185 BV (äussere und innere Sicherheit)

N. 3 Das in Abs. 1 verankerte Kollegialprinzip ist ein Strukturprinzip der schweizerischen Regierungsorganisation und unterscheidet das Schweizer System fundamental von präsidialen oder parlamentarischen Regierungssystemen (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N 1652).

#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt

#a) Kollegialprinzip (Abs. 1)

N. 4 Das Kollegialprinzip besagt, dass der Bundesrat seine Entscheide als Gesamtgremium und nicht durch einzelne Mitglieder trifft. Dies umfasst drei Aspekte (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, St. Galler Kommentar BV, 4. Aufl. 2023, Art. 177 N 3):

• Kollegiale Entscheidfindung: Alle wichtigen Geschäfte werden gemeinsam beraten
• Mehrheitsprinzip: Entscheide werden mit Stimmenmehrheit gefasst
• Solidaritätsprinzip: Die Mitglieder vertreten Kollegialentscheide nach aussen einheitlich

N. 5 Die Tragweite des Kollegialprinzips ist in der Doktrin umstritten. Während Tschannen/Zimmerli/Müller (Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 15 N 12) eine strikte Auslegung vertreten, wonach alle Entscheide von erheblicher Bedeutung dem Gesamtbundesrat vorzulegen sind, plädiert Sägesser für eine pragmatische Handhabung, die den Effizienzanforderungen moderner Staatstätigkeit Rechnung trägt.

#b) Departementalprinzip (Abs. 2)

N. 6 Das Departementalprinzip ordnet jedem Bundesratsmitglied die Leitung eines Departements zu. Die Departemente sind für die Vorbereitung der Bundesratsgeschäfte und den Vollzug der Bundesratsbeschlüsse zuständig. Diese doppelte Funktion – Vorbereitung und Vollzug – prägt die Stellung der Departemente im Regierungssystem (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, N 3422).

N. 7 Die Zuteilung der Departemente erfolgt nach dem Anciennitätsprinzip, ist aber verfassungsrechtlich nicht geregelt. Die Departementszuteilung stellt einen politischen Akt dar, der nicht justiziabel ist (BGE 129 II 193 E. 4.1).

#c) Delegation von Geschäften (Abs. 3)

N. 8 Abs. 3 ermöglicht die Delegation von Geschäften zur selbstständigen Erledigung an Departemente oder unterstellte Verwaltungseinheiten. Die Bestimmung unterscheidet zwischen:

• Delegation an Departemente (erste Stufe)
• Delegation an unterstellte Verwaltungseinheiten (zweite Stufe)

N. 9 Der Umfang zulässiger Delegationen ist umstritten. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (a.a.O., N 1681) vertreten eine restriktive Auslegung und verlangen für jede Delegation eine spezialgesetzliche Grundlage. Demgegenüber erachtet die herrschende Lehre (Ehrenzeller et al., a.a.O., Art. 177 N 18; Sägesser, a.a.O., Art. 177 N 15) eine Delegation gestützt direkt auf Art. 177 Abs. 3 BV als zulässig, sofern keine Geschäfte von grundsätzlicher politischer Bedeutung betroffen sind.

#4. Rechtsfolgen

N. 10 Aus dem Kollegialprinzip folgt, dass Einzelentscheide von Bundesratsmitgliedern ohne Ermächtigung nichtig sind. Departemente können nur im Rahmen der ihnen übertragenen Kompetenzen handeln. Verstösse gegen das Kollegialprinzip können mit Beschwerde gerügt werden, sofern die Beschwerdeführerin in eigenen Rechten betroffen ist.

N. 11 Bei Delegationen muss gemäss Abs. 3 der Rechtsschutz sichergestellt sein. Dies bedeutet konkret:

• Verfügungen delegierter Stellen müssen anfechtbar sein
• Der Instanzenzug muss gewährleistet bleiben
• Die Rechtsweggarantie gemäss → Art. 29a BV gilt uneingeschränkt

#5. Streitstände

N. 12 Umfang der Delegationsbefugnis: Umstritten ist, welche Geschäfte der Bundesrat delegieren darf. Müller/Schefer (Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 842) vertreten, dass nur administrative Routinegeschäfte delegiert werden dürfen. Tschannen (Die Beziehungen zwischen Bundesrat und Bundesverwaltung, ZBl 2003, S. 537) plädiert für eine weitergehende Delegationsmöglichkeit bei klaren gesetzlichen Vorgaben. Die Praxis zeigt eine extensive Handhabung der Delegationsmöglichkeiten.

N. 13 Subdelegation: Kontrovers diskutiert wird die Zulässigkeit der Subdelegation. Während Vogel (in: Ehrenzeller et al., a.a.O., Art. 177 N 22) eine Subdelegation nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung zulässt, erachtet Sägesser (a.a.O., Art. 177 N 18) eine Weiterdelegation innerhalb der Verwaltungshierarchie als implizit zulässig. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher nicht abschliessend geklärt (BGE 101 Ib 70 E. 4).

N. 14 Rechtsschutz bei Delegation: Unklar ist, welche Anforderungen an den Rechtsschutz zu stellen sind. Waldmann (Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2019, S. 163) fordert einen vollständigen Rechtsschutz mit Überprüfung aller Rechts- und Sachverhaltsfragen. Kiener/Rütsche/Kuhn (Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl. 2021, N 1842) erachten eine eingeschränkte Überprüfung bei technischen Fragen als genügend.

#6. Praxishinweise

N. 15 Bei der Anwendung von Art. 177 BV ist zu beachten:

• Geschäfte von erheblicher politischer Tragweite müssen dem Gesamtbundesrat vorgelegt werden
• Die Departemente bereiten die Geschäfte sorgfältig vor (Mitberichtsverfahren)
• Delegationsentscheide müssen klar formuliert sein und den Umfang der übertragenen Kompetenzen präzise umschreiben
• Der Rechtsschutz muss in der Delegationsnorm explizit geregelt werden

N. 16 In der Praxis haben sich folgende Delegationsformen etabliert:

• Generelle Delegationen durch Verordnung (z.B. Organisationsverordnungen)
• Spezielle Delegationen für bestimmte Sachbereiche
• Delegationen mit Genehmigungsvorbehalt für wichtige Entscheide
• Rückholrecht des Bundesrates bei Geschäften von grundsätzlicher Bedeutung

N. 17 Die COVID-19-Pandemie hat die Bedeutung effizienter Delegationen verdeutlicht. Der Bundesrat hat weitgehende Kompetenzen an die Departemente und das BAG delegiert, wobei die Einhaltung des Rechtsschutzes teilweise kritisch hinterfragt wurde. Dies zeigt die Notwendigkeit, auch in Krisensituationen die verfassungsrechtlichen Vorgaben von Art. 177 Abs. 3 BV zu beachten.

#Kollegialprinzip des Bundesrates

BGE 129 II 193 E. 4.1 vom 21. Februar 2003
Bundesratsbeschluss über Einreiseverbot aus Gründen der Wahrung der Landesinteressen.
Grundlegender Entscheid zur Stellung des Bundesrates als oberstem leitendem und vollziehenden Organ.

«Der Bundesrat steht nicht nur an der Spitze der Bundesverwaltung (Art. 178 Abs. 1 und 2 BV) sondern ist als Regierungskollegium auch direkt mit der Staatsleitung (Art. 180 Abs. 1 BV) betraut.»

#Delegation von Bundesratskompetenzen an Departemente

BGE 87 IV 29 E. 3 vom 12. Dezember 1961
Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen durch den Bundesrat an das Eidgenössische Departement des Innern.
Grundsätzliche Zulässigkeit der Subdelegation von Befugnissen in bestimmten Grenzen.

«Das Problem der Subdelegation von Pouvoirs [...] ist in Rechtslehre und Rechtsprechung umstritten, ob eine Subdelegation von rechtsetzenden Befugnissen auch ohne ausdrückliche verfassungsmässige Regelung allgemein oder in bestimmten Fällen zulässig ist.»

BGE 101 Ib 70 E. 4 vom 14. Februar 1975
Delegation von Gebührenreglementierungskompetenzen an das Eidgenössische Departement des Innern.
Unzulässigkeit der konkreten Delegation wegen fehlender gesetzlicher Grundlage.

«In Rechtslehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob eine Subdelegation von rechtsetzenden Befugnissen auch ohne ausdrückliche verfassungsmässige Regelung allgemein oder in bestimmten Fällen zulässig ist.»

BGE 100 IV 124 E. 2b vom 16. Oktober 1974
Überweisung von Bundesstrafsachen durch den Bundesrat oder ein von diesem bezeichnetes Departement an kantonale Behörden.
Bestätigung der Delegationsmöglichkeit bei strafrechtlichen Kompetenzen.

«Werden den kantonalen Gerichtsbehörden vom Bundesrat oder einem von diesem bezeichneten Departement Strafsachen überwiesen, dann haben sie diese nicht nur zu verfolgen, sondern auch zu beurteilen.»

#Übertragung von Verwaltungsaufgaben an externe Organisationen

BGE 137 II 409 E. 7 vom 3. Oktober 2011
Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Organisationen der Arbeitswelt gemäss Art. 178 Abs. 3 BV.
Präzisierung der verfassungsrechtlichen Anforderungen für die Aufgabenübertragung.

«In Art. 178 Abs. 3 BV [sind] Kriterien für die Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Organisationen enthalten, die ausserhalb der Bundesverwaltung stehen [...] sowie Voraussetzungen, nach denen Letztere Verwaltungsverfügungen erlassen können.»

#Rechtsschutz bei Delegation

BGE 128 IV 219 E. 1.3 vom 26. August 2002
Beschwerdeverfahren gegen Entscheide von Departementen in delegierten Strafsachen.
Einschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten bei gewissen Delegationsentscheiden.

«Wenn das Departement in Anwendung der Art. 21 und 73 VStrR die Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Massnahme für gegeben hält, kann dieser Entscheid nicht mit Beschwerde gemäss Art. 27 VStrR angefochten werden.»

BGE 133 II 209 E. 2 vom 25. Mai 2007
Zugang zu Protokollen der Leitungsorgane des Bundesgerichts und Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes.
Relevanz für die Transparenz bei Kollegialentscheidungen von Behörden.

«Eine Einsichtnahme in amtliche Dokumente der Leitungsorgane des Bundesgerichts ist unter den allgemeinen Voraussetzungen des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip gestützt auf Art. 28 BGG möglich, wenn ein Verwaltungsakt zur Diskussion steht.»