#1. Genèse

N. 1 L'art. 94 Cst. reprend essentiellement les principes de la constitution économique de l'ancienne Constitution fédérale (art. 31 al. 1 aCst.). La disposition a été systématiquement repositionnée lors de la révision totale de 1999 et modernisée au niveau textuel, sans qu'un changement matériel ne soit visé (FF 1997 I 209). Le constituant voulait maintenir l'ordre économique suisse qui a fait ses preuves, qui repose sur l'initiative de l'économie privée, mais autorise l'intervention étatique pour corriger les défaillances du marché.

N. 2 La genèse révèle une tension entre ordre économique libéral et économie sociale de marché. Alors que le message de 1996 parlait encore d'une « économie sociale de marché », la formulation plus neutre du « principe de la liberté économique » s'est finalement imposée (FF 1997 I 210). Cette décision terminologique reflète le caractère de compromis de la constitution économique suisse entre liberté du marché et intervention étatique.

#2. Classification systématique

N. 3 L'art. 94 Cst. se trouve au début de la 3e section (« Économie ») du 3e titre de la Constitution fédérale et constitue la norme fondamentale de la constitution économique suisse. La disposition a une double nature : elle est à la fois norme constitutionnelle objective et fondement du droit fondamental de la liberté économique ancré à l'art. 27 Cst.

N. 4 Les liens systématiques sont multiples : → l'art. 27 Cst. concrétise la dimension de droit individuel, → les art. 95–107 Cst. contiennent des dispositions économiques sectorielles, → l'art. 36 Cst. règle les conditions des atteintes aux droits fondamentaux, ↔ l'art. 5 Cst. (principe de l'État de droit) et l'art. 3 Cst. (fédéralisme) forment le cadre de droit constitutionnel.

#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif

N. 5 Principe de la liberté économique (al. 1) : La norme postule un ordre économique fondamentalement libre de l'État. Le Tribunal fédéral souligne cependant que l'activité économique étatique est admissible en raison de la pratique constitutionnelle vécue et ne constitue pas une atteinte aux droits fondamentaux, tant que l'offre privée n'est pas carrément évincée (ATF 138 I 378 c. 5.3).

N. 6 Concurrence : Le principe comprend notamment le principe de concurrence. Les mesures étatiques doivent être conçues de manière neutre du point de vue de la concurrence. Cela signifie notamment l'interdiction du subventionnement croisé systématique entre les domaines de monopole et de concurrence (ATF 143 II 425).

N. 7 Marché intérieur : L'art. 94 Cst. garantit le marché intérieur suisse. Les entraves cantonales à l'accès au marché ne sont admissibles que dans les conditions de l'art. 95 al. 2 Cst.

N. 8 Prospérité et sécurité économique (al. 2) : Cette disposition oblige la Confédération et les cantons à collaborer avec l'économie privée. Elle fonde un objectif de l'État sans justiciabilité immédiate (Vallender, SG Komm. BV, art. 94 n. 8).

N. 9 Conditions-cadres favorables (al. 3) : L'État doit créer des conditions optimales pour l'activité de l'économie privée. Cela comprend la sécurité du droit, des infrastructures fonctionnelles et la stabilité macroéconomique (Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, § 11 n. 34).

N. 10 Réserve constitutionnelle (al. 4) : Les dérogations au principe de la liberté économique ne sont admissibles que si elles sont prévues dans la Constitution fédérale (p. ex. art. 98 Cst. pour la Banque nationale, art. 103 Cst. pour la politique structurelle) ou justifiées par des droits régaliens cantonaux.

#4. Conséquences juridiques

N. 11 Effet normatif : L'art. 94 Cst. déploie un effet normatif immédiat. L'action étatique qui contrevient au principe de la liberté économique est anticonstitutionnelle, à moins qu'une exception selon l'al. 4 n'intervienne (ATF 142 I 99 c. 5.2).

N. 12 Critère d'examen : Lors de l'examen de mesures étatiques, l'art. 94 Cst. sert de critère constitutionnel objectif. L'examen s'effectue en deux étapes : Y a-t-il une dérogation au principe ? Dans l'affirmative : Est-elle couverte par une réserve constitutionnelle ou un droit régalien cantonal ?

N. 13 Mandat législatif : Les al. 2 et 3 contiennent des mandats législatifs à la Confédération et aux cantons. Ceux-ci doivent être respectés lors de l'aménagement de l'ordre économique, mais ne fondent pas de droits subjectifs justiciables (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, n. 1654).

#5. Questions controversées

N. 14 Activité économique étatique : L'admissibilité de l'activité économique étatique est controversée. Le Tribunal fédéral s'appuie sur la « pratique constitutionnelle vécue » (ATF 138 I 378). Une partie de la doctrine critique cette approche comme méthodologiquement problématique, car l'interprétation constitutionnelle ne devrait pas être déterminée par l'usage factuel (critique : J. Reich, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, p. 234 ; approbateur : Richli, Wirtschaftsverfassungsrecht, § 4 n. 89).

N. 15 Principe de subsidiarité : Il est controversé de savoir si un principe de subsidiarité justiciable découle de l'art. 94 Cst. Le Tribunal fédéral y voit un modèle directeur de politique économique sans force obligatoire juridique. La doctrine est partagée : Biaggini (Komm. BV, art. 94 n. 5) reconnaît une certaine force normative, tandis que Rhinow (Wirtschafts- und Eigentumsverfassung, p. 156) rejette cela.

N. 16 Rapport à l'art. 27 Cst. : Le rapport entre la norme objective (art. 94 Cst.) et le droit fondamental (art. 27 Cst.) est controversé. La doctrine dominante voit l'art. 94 Cst. comme norme de principe objective avec un champ de protection plus étendu (Vallender/Hettich/Lehne, Wirtschaftsfreiheit, p. 89), tandis que d'autres supposent une large congruence (Müller/Schefer, Grundrechte, p. 1023).

#6. Conseils pratiques

N. 17 Ordre d'examen : Lors de l'appréciation juridique, il faut d'abord examiner si une mesure étatique touche le champ de protection de la liberté économique. Il faut ensuite rechercher s'il y a atteinte et si celle-ci est justifiée (→ art. 36 Cst.) ou si une exception selon l'art. 94 al. 4 Cst. s'applique.

N. 18 Délimitation par rapport aux biens de police : Les mesures de protection des biens de police (santé, sécurité, environnement) ne tombent pas sous l'art. 94 al. 4 Cst., mais doivent être appréciées selon l'art. 36 Cst. La délimitation peut être difficile dans le cas particulier (ATF 130 I 26 c. 4.3).

N. 19 Droits régaliens cantonaux : Lors de l'invocation de droits régaliens cantonaux, il faut démontrer que la régale a historiquement grandi et a été exercée de manière continue. De nouvelles « régales » ne peuvent plus être fondées (ATF 142 I 99 c. 5.4).

N. 20 Droit européen : Pour les situations transfrontalières, les accords bilatéraux doivent être respectés, notamment l'accord sur la libre circulation et les accords sectoriels. Ceux-ci peuvent contenir des obligations de libéralisation plus étendues que l'art. 94 Cst. (ATF 130 I 26 c. 3).

#Principe de la liberté économique et ses limites

BGE 128 I 3 du 13.11.2001 Le Tribunal fédéral a tranché sur l'admissibilité des monopoles communaux d'affichage sur terrain privé. Un monopole légal d'affichage qui concerne le terrain privé constitue une atteinte disproportionnée à la liberté économique.

« À la différence d'un monopole de fait pour l'affichage sur terrain public, un monopole légal d'affichage, dans la mesure où il concerne le terrain privé, constitue une atteinte disproportionnée à la liberté économique ; une obligation d'autorisation, combinée aux normes matérielles correspondantes, suffit pour faire valoir les intérêts publics déterminants. »

BGE 142 I 162 du 9.11.2016 Le Tribunal fédéral a examiné la compatibilité d'une zone touristique avec la liberté économique. Les mesures d'aménagement du territoire doivent reposer sur une base légale suffisante et être proportionnées.

« La liberté économique comprend notamment le libre choix de la profession ainsi que le libre accès à une activité économique privée et son libre exercice. La liberté économique appartient aussi bien aux personnes physiques qu'aux personnes morales. »

BGE 150 I 120 du 23.2.2024 Le Tribunal fédéral a tranché sur la réglementation genevoise des services de taxi et de transport. Les prescriptions cantonales sur les conditions d'exercice professionnel peuvent limiter la liberté économique, mais doivent être proportionnées.

« Une réglementation cantonale qui limite progressivement l'utilisation de taxis et de véhicules de transport avec chauffeur selon leur efficacité énergétique ne relève pas de l'admission des véhicules à la circulation routière, mais des conditions d'exercice d'une profession soumise à autorisation, pour laquelle les cantons sont compétents. »

#Activité économique de l'État et neutralité concurrentielle

BGE 138 I 378 du 3.7.2012 Le Tribunal fédéral s'est penché sur l'admissibilité de l'activité d'assurance étatique de l'Assurance cantonale des biens de Glaris. Les critères déterminants pour la compatibilité avec l'art. 94 Cst. sont la base légale formelle, l'intérêt public et la neutralité concurrentielle.

« Une activité entrepreneuriale de l'État est compatible avec le principe de la liberté économique (art. 94 al. 4 Cst.) pour autant qu'il existe une base légale formelle, que l'activité soit d'intérêt public et proportionnée et que le principe de la neutralité concurrentielle soit respecté. »

BGE 143 II 425 du 1.1.2017 Le Tribunal fédéral a tranché sur l'exclusion d'entreprises étatiques des procédures de marchés publics en raison de subventions croisées faussant la concurrence. La neutralité concurrentielle interdit les subventions croisées systématiques entre secteur monopolistique et secteur concurrentiel.

« La neutralité concurrentielle de l'activité entrepreneuriale étatique interdit les subventions croisées systématiques entre secteur monopolistique et secteur concurrentiel. »

#Droits régaliens cantonaux et système de concessions

BGE 142 I 99 du 31.3.2016 Le Tribunal fédéral a tranché sur la compatibilité des prescriptions uranaises relatives aux concessions hydrauliques avec la liberté économique. Les droits régaliens cantonaux sont exclus du champ d'application de la liberté économique.

« La souveraineté sur les eaux constitue un droit régalien cantonal, raison pour laquelle le pouvoir de disposition sur les eaux publiques est exclu du champ d'application de la liberté économique. L'octroi de concessions relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité concédante exercé conformément aux devoirs de sa charge. »

#Réglementation de l'accès aux professions et obligations d'autorisation

BGE 130 I 26 du 27.11.2003 Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt des admissions pour les médecins à l'activité à charge de l'assurance-maladie. Les restrictions d'admission de droit fédéral sont compatibles avec la liberté économique lorsqu'elles sont proportionnées.

« La limitation de l'admission des fournisseurs de prestations à l'activité à charge de l'assurance obligatoire des soins édictée par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 55a LAMal et concrétisée par le Conseil d'État du canton de Zurich ne viole ni l'accord sur la libre circulation ni la liberté économique. »

BGE 131 I 223 du 10.12.2004 Le Tribunal fédéral a tranché sur l'interdiction de convenir et de servir d'intermédiaire pour des financements de procès. Les interdictions d'exercer une profession doivent reposer sur une base légale suffisante et être proportionnées.

« L'interdiction de convenir et de servir d'intermédiaire pour des financements de procès constitue une atteinte grave à la liberté économique et nécessite une base légale claire. »

#Monopoles et barrières à l'entrée sur le marché

BGE 148 II 392 du 18.5.2022 Le Tribunal fédéral a confirmé les blocages d'accès DNS pour les jeux d'argent en ligne illégaux. Les prestataires étrangers ne peuvent pas se prévaloir de la liberté économique pour l'accès au marché s'ils contreviennent au droit suisse.

« Les prestataires étrangers de jeux d'argent en ligne non autorisés en Suisse ne peuvent pas se prévaloir de la liberté économique et de la jurisprudence de la CJUE ou de la Cour AELE relative à la liberté d'établissement et de prestation de services du droit de l'Union pour l'accès au marché. »

BGE 143 I 388 du 2.4.2017 Le Tribunal fédéral a tranché sur le monopole des pompes funèbres dans le canton de Zurich. Les monopoles étatiques sont compatibles avec la liberté économique lorsqu'ils reposent sur une base légale suffisante et remplissent des tâches publiques.

« Le secteur des pompes funèbres est monopolisé dans le canton de Zurich et configuré comme tâche publique de la commune. Le monopole repose sur une base légale suffisante avec le § 55 GesG/ZH. »

#Salaires minimums et conditions de travail

BGE 143 I 403 du 21.7.2017 Le Tribunal fédéral a confirmé la constitutionnalité du salaire minimum neuchâtelois. Les salaires minimums fixés par l'État constituent des mesures de politique sociale admissibles, compatibles avec la liberté économique.

« Une modification de loi qui détermine un salaire minimum pour le canton de Neuchâtel dans le but de garantir un salaire approprié à tous les travailleurs ne contrevient pas à la liberté économique. »

#Aménagement du territoire et liberté économique

BGE 136 I 17 du 23.11.2009 Le Tribunal fédéral a tranché sur les interdictions de fumer dans les établissements de restauration. Les prescriptions de protection de la santé peuvent limiter la liberté économique lorsqu'elles sont proportionnées.

« Le fait que l'ordre juridique bernois de protection contre le tabagisme passif ne prévoie pas de réglementation spéciale pour la consommation de pipes à eau dans les établissements publics ne contrevient pas au droit constitutionnel, en particulier pas à la liberté économique. »

#Procédures électroniques et numérisation

BGE 151 I 194 du 3.12.2024 Le Tribunal fédéral a tranché sur l'admissibilité d'une obligation cantonale de communication électronique avec les autorités pour les avocats. L'obligation de numérisation ne constitue qu'une atteinte légère à la liberté économique.

« Obliger les représentants professionnels de parties à transmettre électroniquement les écritures aux autorités administratives et judiciaires cantonales ainsi qu'à munir les écritures nécessitant une signature d'une signature électronique qualifiée constitue une atteinte légère à la liberté économique. »