#1. Historique
Ch. 1 L'art. 98 Cst. correspond largement à l'art. 31bis al. 2 ancCst (banques et bourses) ainsi qu'à l'art. 34 al. 2 ancCst (assurance privée). La norme a été systématiquement intégrée dans la partie économique lors de la révision totale de 1999. Le Conseil fédéral constate qu'en pratique, la nouvelle disposition ne change rien, car la Confédération pouvait déjà auparavant édicter des prescriptions sur l'exercice du commerce et de l'industrie en se fondant sur l'art. 31bis al. 2 ancCst.
Ch. 2 La naissance du droit suisse des marchés financiers a été marquée de manière déterminante par les crises. La loi sur les banques de 1934 est née en réaction à la crise bancaire du début des années 1930 (FF 1934 I 171 ss). La création de l'autorité intégrée de surveillance des marchés financiers FINMA en 2009 a suivi la crise financière de 2008 (FF 2006 2829 ss).
Ch. 3 L'extension aux « services financiers dans d'autres domaines » (al. 2) a été nouvellement introduite en 1999 pour tenir compte du développement technologique et des nouvelles formes d'intermédiaires financiers. Le message relevait qu'elle devait permettre une réaction flexible aux évolutions du marché (FF 1997 I 1 ss, 326).
#2. Classification systématique
Ch. 4 L'art. 98 Cst. fait partie de la 3e section « Ordre économique » et est étroitement lié à l'art. 97 Cst. (protection des consommateurs) ainsi qu'à l'art. 94 al. 4 Cst. (principe de la liberté économique). La norme confère à la Confédération une compétence législative étendue dans le domaine des marchés financiers.
Ch. 5 La disposition n'est pas une norme d'organisation, mais une pure norme de compétence. L'organisation institutionnelle de la surveillance des marchés financiers a été réalisée par la LFINMA (RS 956.1). La FINMA est conçue comme un établissement de droit public doté de sa propre personnalité juridique.
Ch. 6 Pour le rapport au droit cantonal s'applique → l'art. 49 Cst. (primauté du droit fédéral). Les cantons conservent toutefois des compétences pour les établissements d'assurance de droit public, comme l'a précisé ATF 138 I 378. Les liens transversaux avec → l'art. 122 Cst. (droit civil) et → l'art. 123 Cst. (droit pénal) sont pertinents pour les aspects de droit privé et de droit pénal des marchés financiers.
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
Ch. 7 Système bancaire (al. 1) : Le Tribunal fédéral considère, dans sa jurisprudence constante, qu'accepte des dépôts du public celui qui, à titre professionnel, s'oblige envers des tiers de manière à devenir leur débiteur pour le remboursement. La définition englobe les banques commerciales classiques, les caisses d'épargne, les banques privées et les nouvelles formes comme les plateformes de financement participatif.
Ch. 8 Système boursier (al. 1) : Sont visées non seulement les bourses de valeurs mobilières traditionnelles, mais aussi les systèmes multilatéraux de négociation (MTF) et les systèmes organisés de négociation (OTF). Une partie de la doctrine souligne l'interprétation neutre du point de vue technologique face aux plateformes de négociation électroniques.
Ch. 9 Situation particulière des banques cantonales (al. 1) : Cette formulation permet des réglementations différenciées, mais n'interdit pas un traitement égal. Selon Kaufmann/Utz, la particularité se justifie principalement par la propriété et d'éventuelles garanties étatiques, non par un statut constitutionnel spécial.
Ch. 10 Services financiers dans d'autres domaines (al. 2) : Cette clause générale couvre la gestion de fortune, le conseil en placement, les services de paiement et les nouveaux modèles d'affaires comme le commerce de cryptomonnaies. La formulation « peut » confère au législateur un pouvoir d'appréciation quant à savoir s'il réglemente et comment.
Ch. 11 Assurance privée (al. 3) : La compétence englobe l'ensemble du secteur privé de l'assurance. Le Tribunal fédéral identifie cinq caractéristiques essentielles : l'existence d'un risque, la prestation fournie par l'assuré, celle fournie par l'assureur, le caractère autonome de l'opération et la compensation des risques fondée sur la statistique.
#4. Conséquences juridiques
Ch. 12 La norme de compétence habilite la Confédération à édicter toutes les prescriptions dans le domaine désigné : obligations d'autorisation, prescriptions d'organisation, mesures de surveillance, sanctions. La législation peut être conçue de manière préventive (ex ante) ou réactive (ex post).
Ch. 13 L'exercice de la compétence est facultatif. La Confédération ne doit pas régler, mais peut le faire. Si elle a toutefois légiféré, le droit fédéral prime sur le droit cantonal (→ art. 49 Cst.). Les cantons ne peuvent édicter aucune prescription contradictoire.
Ch. 14 L'obligation de respecter les droits fondamentaux de la FINMA est controversée. Une partie de la doctrine renvoie à → l'art. 35 al. 2 Cst., selon lequel les droits fondamentaux doivent aussi être respectés lors de l'accomplissement de tâches étatiques par des particuliers. La FINMA en tant qu'établissement de droit public est soumise à la pleine obligation de respecter les droits fondamentaux.
#5. Points controversés
Ch. 15 Nature juridique du règlement de cotation : La conception plus récente, représentée par Weber (Commentaire du droit boursier, 2e éd. 2013) et Böckli (Droit suisse des sociétés anonymes, 4e éd. 2009), qualifie le règlement de cotation de normes juridiques édictées par la bourse en vertu d'une norme de délégation. Le Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte jusqu'à présent.
Ch. 16 Étendue des obligations de surveillance : Breining-Kaufmann/Weber (HAVE 2008, 89 ss) prônent une responsabilité étatique extensive pour une surveillance déficiente des marchés financiers. À l'inverse, Biaggini (FS Zobl 2004, 585 ss) et Nobel (Droit des marchés financiers, 3e éd. 2010, ch. 234) argumentent que la surveillance s'adresse principalement aux risques systémiques, non à la protection d'investisseurs individuels.
Ch. 17 Rapport à l'art. 122 Cst. : Il est controversé de savoir dans quelle mesure les interventions de droit public dans les rapports de droit privé sont admissibles. Hänni/Stöckli (Droit administratif économique 2013, § 25 ch. 8) défendent une interprétation restrictive, tandis que la pratique de la FINMA montre une large intervention de droit de la surveillance.
#6. Indications pratiques
Ch. 18 Lors de la création de nouveaux intermédiaires financiers, il convient d'examiner rapidement s'il existe une obligation d'autorisation selon la LB, la LBVM, la LSA ou d'autres lois sur les marchés financiers. La FINMA publie des circulaires pour l'interprétation de notions juridiques indéterminées.
Ch. 19 Pour les situations transfrontalières, il faut observer le principe de territorialité. Le droit suisse des marchés financiers s'applique en principe à tous les services financiers fournis en Suisse, indépendamment du siège du prestataire (ATF 108 Ib 286).
Ch. 20 La compétence cantonale pour les assurances publiques demeure. ATF 138 I 378 a confirmé que les assurances immobilières cantonales peuvent aussi être actives dans le domaine concurrentiel, à condition que la neutralité concurrentielle soit préservée. Une séparation stricte entre domaine monopolistique et domaine concurrentiel est nécessaire.
Ch. 21 Le développement technologique (blockchain, cryptomonnaies, DeFi) pose de nouveaux défis. La FINMA applique les catégories existantes de manière neutre du point de vue technologique. Les nouveaux modèles d'affaires doivent être qualifiés en fonction de la fonction économique, non de l'organisation technique (Guide FINMA ICO 2018).
Ch. 22 Le rapport à la réglementation de l'UE gagne en importance. Bien que la Suisse ne soit pas liée par les directives européennes sur les marchés financiers, la législation s'oriente factuellement souvent sur les normes européennes (autonomous nachvollzug). Cela vaut particulièrement pour MiFID II, Solvabilité II et Bâle III.