#1. Genèse
N. 1 La compétence fédérale en matière d'encouragement du cinéma a été ancrée pour la première fois explicitement dans la Constitution lors de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999. Auparavant, l'encouragement fédéral du cinéma se fondait sur l'art. 27ter aCst. (compétence générale en matière culturelle). Le message concernant une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1, 284 s.) souligne que l'art. 71 Cst. institue une compétence d'encouragement spécifique pour le cinéma, qui va au-delà de la compétence générale en matière culturelle. Le constituant voulait ainsi reconnaître l'importance particulière du cinéma comme bien culturel et facteur économique.
N. 2 La genèse de cette norme s'inscrit dans le contexte de la politique cinématographique européenne. La Convention européenne sur la coproduction cinématographique (RS 0.443.2) et la politique audiovisuelle de l'UE ont largement influencé la conception de l'encouragement suisse du cinéma. Une partie de la doctrine relève que l'ancrage constitutionnel constituait également une réponse à l'internationalisation croissante du marché cinématographique.
#2. Classement systématique
N. 3 L'art. 71 Cst. est systématiquement classé dans la 3e section du 3e titre (Confédération, cantons et communes) sous les compétences de la Confédération. Cette disposition forme, avec → l'art. 69 Cst. (Culture) et → l'art. 70 Cst. (Langues), le domaine de compétence de politique culturelle de la Confédération. Contrairement à la compétence générale en matière culturelle selon l'art. 69, al. 2, Cst., qui est conçue de manière subsidiaire, l'art. 71 Cst. constitue une compétence fédérale autonome.
N. 4 Le classement de l'art. 71 Cst. comme compétence parallèle ou concurrente est controversé dans la doctrine. L'opinion dominante (Aubert/Mahon, Biaggini, Birchmeier, Geiser/Graber in SG Komm. BV, Art. 71) la qualifie de compétence parallèle de la Confédération et des cantons. Le Conseil fédéral (Message Cst.), Borghi (BV 1874) et Thürer et al. y voient une compétence concurrente. Une partie de la doctrine classe l'art. 71 comme norme de compétence particulière dans le domaine culturel.
N. 5 La délimitation avec d'autres dispositions constitutionnelles est significative : → l'art. 93 Cst. (Radio et télévision) règle les médias électroniques, tandis que l'art. 71 Cst. saisit spécifiquement la production cinématographique et la culture cinématographique. → L'art. 103 Cst. (Politique structurelle) peut être pertinent pour les aspects économiques de l'encouragement du cinéma. Le rapport avec → l'art. 95, al. 1, Cst. (activité économique lucrative privée) doit être observé lors de mesures d'encouragement étatiques.
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 6 La notion de film de l'art. 71 Cst. doit être comprise largement. Une partie de la doctrine la circonscrit comme des œuvres audiovisuelles indépendamment du support. La concrétisation s'effectue par la loi sur le cinéma (LCin), qui définit à l'art. 2 LCin les films comme « une suite d'images ou d'images et de sons » qui « sont fixés sur un support » et « peuvent être projetés par des moyens techniques ». Sont exclus selon l'art. 16 LCin les films publicitaires, industriels et didactiques ainsi que les productions purement télévisuelles.
N. 7 La production cinématographique et la culture cinématographique (al. 1) doivent être comprises comme des notions complémentaires. La production cinématographique comprend toutes les phases de réalisation d'un film, du développement du scénario à la production jusqu'à la postproduction. La culture cinématographique se rapporte à la transmission, la projection, l'archivage et la confrontation critique avec le cinéma. Une partie de la doctrine souligne que les deux aspects sont équivalents et coexistent.
N. 8 La compétence d'encouragement (« peut encourager ») accorde à la Confédération un pouvoir d'appréciation. Il ne s'agit pas d'une obligation d'encourager, mais d'une disposition facultative. La Confédération est libre de décider si et dans quelle mesure elle fait usage de cette compétence. L'opinion dominante souligne le caractère subsidiaire de la compétence fédérale (N. 24: « La compétence d'encouragement de la Confédération a un caractère subsidiaire »).
N. 9 La diversité et la qualité (al. 2) sont les objectifs centraux de la compétence régulatrice. La diversité se rapporte tant à la diversité culturelle et linguistique qu'aux différents genres et formats cinématographiques. La notion de qualité est ouverte et comprend les aspects artistiques, techniques et de contenu. Graber (Die "Einverleiherklausel", sic! 2014, 1 ss.) relève les défis de l'assurance qualité à l'ère numérique.
#4. Conséquences juridiques
N. 10 De l'art. 71, al. 1, Cst. découle la compétence de la Confédération d'édicter des mesures d'encouragement. Celles-ci se concrétisent dans la loi sur le cinéma sous forme de contributions d'encouragement sélectives (art. 4–8 LCin), de contributions d'encouragement liées au succès (art. 9–12 LCin) et de mesures d'encouragement liées au site (art. 13–15 LCin). Le Tribunal fédéral a précisé dans l'arrêt 2C_614/2015 qu'il s'agit de subventions d'appréciation sans droit légal.
N. 11 L'art. 71, al. 2, Cst. habilite la Confédération à prendre des mesures régulatrices. Le type de compétence selon l'al. 2 est controversé : Geiser/Graber (SG Komm. BV) et Nobel/Weber (Medienrecht, 339) y voient une compétence exclusive, tandis que le Message Cst., Biaggini et Borghi (BV 1874) partent d'une compétence législative concurrente (dérogative a posteriori).
N. 12 Les mesures d'encouragement doivent respecter les limites constitutionnelles, notamment → l'art. 5 Cst. (principe de l'État de droit), → l'art. 8 Cst. (égalité de traitement) et → l'art. 127 Cst. (principes régissant l'imposition). L'interdiction de censure selon → l'art. 17, al. 2, Cst. pose des limites au pilotage de contenu par les critères d'encouragement (cf. Krüsi, Das Zensurverbot, 2011).
#5. Points controversés
N. 13 Le type de compétence fédérale en matière d'encouragement du cinéma est le point de controverse central. L'opinion dominante (Aubert/Mahon, Biaggini, Birchmeier, Geiser/Graber in SG Komm. BV) la qualifie de compétence parallèle, qui permet une activité simultanée de la Confédération et des cantons. Par contre, le Conseil fédéral (Message Cst.), Borghi (BV 1874) et Thürer et al. défendent la conception d'une compétence concurrente, où les cantons ne peuvent agir que dans la mesure où la Confédération ne fait pas usage de sa compétence.
N. 14 Un autre point controversé concerne la portée de l'encouragement de la qualité. Tandis que Huster (Die ethische Neutralität des Staates, 2002) exige une évaluation étatique réservée de la qualité, Graber/Hördegen (Filmwirtschaftsrecht, 2005, 350 ss.) plaident pour un pilotage actif de la qualité par des critères d'encouragement différenciés. Le Tribunal administratif fédéral a retenu dans l'arrêt B-5140/2023 que les exclusions forfaitaires de certains formats (p. ex. séries) violent le principe de légalité.
N. 15 La délimitation entre production cinématographique et télévisuelle reste controversée. Tandis que l'ancienne pratique (JAAC 60.14) prévoyait une séparation stricte, la doctrine plus récente (Bader/Egloff, AJP 2000, 1396 ss. ; Weber/Unternährer/Zulauf, Schweizerisches Filmrecht, 2003) reconnaît la convergence croissante des médias. La question est pratiquement pertinente pour l'applicabilité de l'encouragement du cinéma aux productions de streaming.
#6. Indications pratiques
N. 16 Lors de la demande d'encouragement du cinéma, il faut tenir compte de la composition des commissions d'évaluation. JAAC 68.14 précise que les vices de procédure dans la formation des commissions peuvent conduire à la nullité des recommandations. Le respect de l'ordonnance sur les commissions (RS 172.31) est impératif.
N. 17 Pour les coproductions internationales, des exigences particulières s'appliquent. Le Tribunal administratif fédéral a confirmé dans l'arrêt C-7433/2009 une participation minimale de 20% pour les coproductions officielles. En cas de part suisse inférieure à 5% des coûts totaux de production, aucun encouragement n'est possible selon JAAC 69.107. La Convention européenne sur la coproduction cinématographique (RS 0.443.2) doit être observée.
N. 18 La pratique d'encouragement évolue de manière dynamique. Le récent arrêt B-5140/2023 montre que les autorités d'encouragement doivent adapter leur pratique aux formes modifiées de production et de distribution. Les séries documentaires sont fondamentalement encourageables. La transformation numérique du marché cinématographique exige une interprétation flexible des critères d'encouragement (cf. Graber, sic! 2014, 1 ss.).
N. 19 Lors de l'aménagement de l'encouragement cantonal du cinéma, il faut tenir compte de la répartition constitutionnelle des compétences. Indépendamment de la qualification comme compétence parallèle ou concurrente, il reste aux cantons une marge de manœuvre pour des mesures d'encouragement complémentaires. La coordination avec l'encouragement fédéral s'effectue via l'art. 19 LCin. Le Tribunal administratif bernois a confirmé dans l'arrêt 100 2014 194 l'admissibilité de l'encouragement culturel cantonal pour les projets cinématographiques.