#Historique

N. 1 L'art. 163 Cst. est issu de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999. Cette disposition correspond pour l'essentiel à l'art. 5 al. 1 aCst. (1874), mais précise les différentes formes d'actes de l'Assemblée fédérale. Le message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1) souligne que la norme « mentionne expressément les différents types d'actes de l'Assemblée fédérale » (FF 1997 I 412). La révision constitutionnelle visait à ancrer au niveau constitutionnel les distinctions développées dans la pratique entre les différentes formes d'actes.

N. 2 La mention explicite de l'ordonnance comme forme d'acte législatif à l'al. 1 constituait une nouveauté par rapport à l'ancienne Constitution fédérale. Cela codifiait la pratique selon laquelle l'Assemblée fédérale peut elle-même édicter des ordonnances dans certains cas, notamment lors de mesures urgentes ou lorsque la loi le prévoit expressément (FF 1997 I 412).

#Placement systématique

N. 3 L'art. 163 Cst. figure au titre 5 relatif aux autorités fédérales, au chapitre 1 concernant l'Assemblée fédérale. Cette disposition définit les formes d'action du parlement et est étroitement liée à :

• → Art. 164 Cst. (législation, notamment forme légale)
• → Art. 165 Cst. (droit d'urgence)
• → Art. 141 Cst. (référendum facultatif)
• → Art. 141a Cst. (référendum obligatoire)

N. 4 Cette norme forme, avec l'art. 164 Cst., le noyau de la procédure législative parlementaire. Tandis que l'art. 163 Cst. règle les formes d'actes, l'art. 164 Cst. détermine quelles matières doivent impérativement être édictées sous forme légale (principe de légalité).

#Éléments constitutifs / Contenu de la norme

#Dispositions législatives (al. 1)

N. 5 Les dispositions législatives sont des normes générales-abstraites qui saisissent un nombre indéterminé de destinataires et de situations. Selon la doctrine (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1843), les actes législatifs se caractérisent par les éléments suivants :

• Généralité (nombre indéterminé de destinataires)
• Abstraction (nombre indéterminé de situations)
• Force obligatoire à l'égard des tiers

N. 6 L'Assemblée fédérale dispose de deux formes pour les dispositions législatives :

Loi fédérale : La forme ordinaire pour les actes législatifs. Les lois fédérales sont soumises au référendum facultatif (→ art. 141 al. 1 let. a Cst.) et doivent suivre la procédure législative ordinaire.

Ordonnance de l'Assemblée fédérale : Une forme extraordinaire qui ne s'applique que dans les cas prévus par la loi ou en cas d'urgence. Rhinow/Schefer/Uebersax (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 2848) soulignent le caractère exceptionnel des ordonnances parlementaires.

#Arrêtés fédéraux (al. 2)

N. 7 Les arrêtés fédéraux sont tous les actes de l'Assemblée fédérale qui n'ont pas de caractère législatif. La Constitution distingue deux catégories :

• Arrêtés fédéraux sujets au référendum : Soumis au référendum facultatif ou obligatoire
• Arrêtés fédéraux simples : Non soumis au référendum

N. 8 Les arrêtés fédéraux simples concernent typiquement :

• Les élections (→ art. 157 Cst., art. 168 Cst.)
• L'approbation de traités internationaux sans obligation référendaire
• Le budget et les comptes d'État (→ art. 167 Cst.)
• Les affaires internes à l'administration

#Conséquences juridiques

N. 9 Le choix de la forme d'acte a des conséquences juridiques importantes :

Pour les lois fédérales :

• Référendum facultatif possible (→ art. 141 al. 1 let. a Cst.)
• Publication au Recueil officiel (RO)
• Soumises au contrôle des normes par le Tribunal fédéral (→ art. 189 al. 4 Cst.)

N. 10 Pour les ordonnances parlementaires :

• En principe pas de référendum, sauf pour les ordonnances autonomes
• Publication au RO en cas d'effet externe
• Contrôle judiciaire limité

N. 11 Pour les arrêtés fédéraux :

• Selon le type, obligation référendaire ou non
• Les arrêtés fédéraux simples ne sont publiés que dans la Feuille fédérale
• Pas de possibilité d'attaque directe devant le Tribunal fédéral

#Points controversés

N. 12 La délimitation entre actes législatifs et non législatifs est controversée dans la doctrine. Alors que Tschannen/Zimmerli/Müller (Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, § 20 N 15) plaident pour une approche formelle, Müller (in: St. Galler Kommentar BV, 4e éd. 2023, art. 163 N 8) défend une délimitation matérielle selon le contenu de la norme.

N. 13 L'admissibilité de lois d'espèce est également discutée de manière controversée. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (op. cit., N 1851) reconnaissent leur admissibilité dans des cas exceptionnels, tandis que Biaggini (BV-Kommentar, 2e éd. 2017, art. 163 N 4) est plus restrictif et met en garde contre le risque de contournement de la séparation des pouvoirs.

N. 14 Concernant les ordonnances parlementaires, il existe un désaccord sur leur champ d'application. Ehrenzeller (in: St. Galler Kommentar BV, 4e éd. 2023, art. 163 N 15) les voit limitées aux cas d'urgence, tandis que Waldmann reconnaît aussi d'autres cas prévus par la loi.

#Conseils pratiques

N. 15 Pour le choix de la forme d'acte, c'est principalement le contenu qui est déterminant : si l'on veut créer des règlementations générales-abstraites avec effet externe, il faut impérativement choisir une forme législative (loi fédérale ou ordonnance). La dénomination par l'Assemblée fédérale n'est pas décisive (ATF 128 II 66 consid. 2.2).

N. 16 Pour la pratique, la capacité référendaire est importante : si un acte doit être soumis au référendum facultatif, il faut choisir la forme de la loi fédérale ou de l'arrêté fédéral sujet au référendum. La modification ultérieure de la forme d'acte n'est pas possible.

N. 17 Pour les traités internationaux, il faut noter : l'approbation se fait par arrêté fédéral, le référendum facultatif ou obligatoire s'appliquant selon le contenu du traité (→ art. 140 al. 1 let. b Cst., art. 141 al. 1 let. d Cst.). L'arrêté fédéral portant approbation n'est pas un acte législatif au sens de l'art. 163 al. 1 Cst.

#Distinction entre actes normatifs et actes non normatifs

ATF 128 II 66 du 6 novembre 2001
Le recours de droit public comme seul recours admissible contre les actes normatifs cantonaux.
L'arrêt confirme l'importance centrale de la distinction entre actes normatifs et actes non normatifs pour l'ordre des voies de droit.

« Le recours de droit public est le seul recours admissible pour contester un acte (normatif) cantonal, même si celui-ci concerne une matière qui relève du champ d'application de l'art. 73 al. 1 LHID. »

#Référendum et actes normatifs

ATF 99 IA 518 du 24 octobre 1973
Objet du référendum concernant les actes normatifs.
Le Tribunal fédéral précise que le référendum doit en principe porter sur l'ensemble de l'acte normatif.

« Référendum contre un acte normatif. Le référendum doit-il porter sur l'acte dans son ensemble ou peut-il aussi ne viser que certaines de ses dispositions ? »

1C_607/2012 du 5 juin 2013
Procédure référendaire concernant les arrêtés fédéraux portant approbation de traités internationaux.
La procédure concernait l'aboutissement du référendum contre des arrêtés fédéraux portant approbation de traités internationaux avec l'Allemagne et d'autres pays.

« Le délai référendaire de 100 jours (art. 141 al. 1 Cst.) commence à courir dès la publication officielle de l'arrêté fédéral dans la Feuille fédérale. »

#Distinction entre arrêtés fédéraux de portée générale et arrêtés fédéraux simples

ATF 102 IA 167 du 31 mars 1976
Autonomie communale et actes de portée générale.
Le Tribunal fédéral distingue entre différentes formes d'actes de portée générale au niveau communal.

« Les communes schwyzoises jouissent, lors de l'adoption de plans directeurs communaux, ainsi que lors de la création de plans d'affectation de portée générale, de la protection de l'autonomie communale. »

ATF 93 I 666 du 10 novembre 1967
Effets juridiques des arrêtés fédéraux après leur caducité.
L'arrêt traite de la continuité des effets juridiques même après l'extinction d'un arrêté fédéral.

« La restitution d'une subvention fédérale qui a été accordée en vertu de l'arrêté fédéral concernant les mesures propres à encourager la construction de logements du 8 octobre 1947 peut encore être exigée après que cet arrêté soit devenu caduc. »

#Compétence législative et limites de délégation

ATF 141 II 169 du 30 mars 2015
Limites de délégation lors du transfert de compétences par des ordonnances du Conseil fédéral.
L'arrêt précise les limites constitutionnelles de la délégation de compétences législatives.

« Le transfert de la compétence d'approbation pour l'octroi ou la prolongation d'une autorisation de droit des étrangers au Secrétariat d'État par le Conseil fédéral viole les limites de délégation dans les cas de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA. »