#1. Entstehungsgeschichte

N. 1 Art. 164 BV konkretisiert das in Art. 5 Abs. 1 BV verankerte Legalitätsprinzip für die Bundesgesetzgebung. Die Bestimmung geht auf Art. 85 Ziff. 2 aBV zurück, wurde aber im Rahmen der Totalrevision erheblich präzisiert und systematisch neu geordnet (BBl 1997 I 1, 407 f.). Der Verfassungsgeber wollte mit der Neufassung den Gesetzesvorbehalt stärken und die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen klarer regeln (BBl 1997 I 408).

N. 2 Die Botschaft betont, dass die neue Verfassung «die parlamentarische Verantwortung für die wichtigen rechtssetzenden Bestimmungen unterstreichen» solle (BBl 1997 I 408). Der Katalog in Abs. 1 lit. a–g wurde bewusst als nicht abschliessende Aufzählung formuliert («insbesondere»), um die Flexibilität für künftige Entwicklungen zu wahren.

#2. Systematische Einordnung

N. 3 Art. 164 BV steht im 5. Titel über die Bundesbehörden, im 1. Kapitel über die Bundesversammlung. Die Norm gehört zu den zentralen Kompetenzbestimmungen der Legislative und ist eng verknüpft mit:

• → Art. 5 BV (Legalitätsprinzip als rechtsstaatliche Grundlage)
• → Art. 36 Abs. 1 BV (gesetzliche Grundlage für Grundrechtseingriffe)
• → Art. 127 Abs. 1 BV (gesetzliche Grundlage für Steuern)
• → Art. 182 BV (Verordnungskompetenz des Bundesrates)
• ↔ Art. 163 BV (Formen der Erlasse der Bundesversammlung)

N. 4 Die Bestimmung verkörpert das Gewaltenteilungsprinzip, indem sie die wichtigsten normativen Entscheidungen dem demokratisch legitimierten Parlament vorbehält (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N 1796).

#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt

#Begriff der «wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen»

N. 5 Der zentrale Begriff der «wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen» wird durch verschiedene Kriterien konkretisiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Bestimmungen wichtig, wenn sie (BGE 131 II 13 E. 6.3):

• wesentliche Fragen des Gemeinwesens regeln
• politisch umstritten sind
• erhebliche finanzielle Auswirkungen haben
• eine grosse Zahl von Personen betreffen
• tief in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreifen

N. 6 Die Lehre hat diese Kriterien weiter ausdifferenziert. Tschannen (Staatsrecht, § 42 N 9) betont die demokratische Legitimationsbedürftigkeit als Leitkriterium. Rhinow/Schefer/Uebersax (Verfassungsrecht, N 3015) stellen auf die «normative Dichte» ab: Je präziser eine Materie geregelt werden muss, desto eher gehört sie ins formelle Gesetz.

#Der Beispielkatalog (lit. a–g)

N. 7 Politische Rechte (lit. a): Umfasst das aktive und passive Wahlrecht, Initiativ- und Referendumsrechte sowie die Verfahren der politischen Willensbildung. Die Detailregelung erfolgt im Bundesgesetz über die politischen Rechte (BPR).

N. 8 Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte (lit. b): Verweist auf Art. 36 Abs. 1 BV. Jede Grundrechtseinschränkung bedarf einer formellgesetzlichen Grundlage, wobei schwerwiegende Eingriffe im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen (BGE 134 I 322 E. 2.6).

N. 9 Rechte und Pflichten von Personen (lit. c): Erfasst die grundlegenden Bestimmungen über die Rechtsstellung natürlicher und juristischer Personen. Müller (St. Galler Kommentar, Art. 164 N 15) unterscheidet zwischen konstitutiven Normen (die neue Rechte/Pflichten schaffen) und bloss konkretisierenden Bestimmungen.

N. 10 Abgabenrecht (lit. d): → Art. 127 BV konkretisiert diese Anforderung für Steuern. Die «grundlegenden Bestimmungen» umfassen Steuerobjekt, Steuersubjekt und Bemessungsgrundlagen. Die Tarifgestaltung kann delegiert werden, sofern das Gesetz die Eckwerte festlegt (BGE 142 II 182 E. 3.3).

N. 11 Aufgaben und Leistungen des Bundes (lit. e): Staatliche Leistungspflichten und Subventionstatbestände gehören ins Gesetz. Kontrovers ist, inwieweit auch Leistungskürzungen der Gesetzesform bedürfen (Biaggini, BV Kommentar, Art. 164 N 9).

N. 12 Vollzugspflichten der Kantone (lit. f): Der föderale Vollzug von Bundesrecht (→ Art. 46 BV) muss gesetzlich geregelt werden, wenn er über die normale Vollzugspflicht hinausgeht und besondere Lasten begründet.

N. 13 Organisation und Verfahren (lit. g): Die Grundzüge der Behördenorganisation und die wesentlichen Verfahrensgarantien sind gesetzlich zu regeln. Details können in Verordnungen geregelt werden (BGE 148 I 104 E. 4.2).

#4. Rechtsfolgen

N. 14 Verstösst eine Norm gegen den Gesetzesvorbehalt, ist sie nichtig. Das Bundesgericht prüft Verordnungen des Bundesrates inzident auf ihre Gesetzmässigkeit (→ Art. 190 BV erlaubt die Nichtanwendung gesetzeswidriger Verordnungen). Bei kantonalem Recht führt die Verletzung von Art. 164 BV zur Aufhebung im Beschwerdeverfahren.

N. 15 Die praktische Durchsetzung erfolgt über verschiedene Rechtsmittel:

• Abstrakte Normenkontrolle gegen kantonale Erlasse (Art. 82 lit. b BGG)
• Konkrete Normenkontrolle bei Bundesverordnungen
• Individualbeschwerde bei Betroffenheit

#5. Streitstände

#Umfang der Delegationsbefugnis

N. 16 Die Tragweite von Abs. 2 ist umstritten. Während Tschannen (Staatsrecht, § 42 N 15) eine grosszügige Delegation befürwortet, solange das Gesetz die Grundzüge regelt, verlangt Biaggini (BV Kommentar, Art. 164 N 12) eine restriktive Handhabung: Nur «technische» und «untergeordnete» Fragen dürften delegiert werden.

N. 17 Das Bundesgericht nimmt eine vermittelnde Position ein: Die Delegation muss sich auf eine «hinreichend bestimmte» Grundlage stützen, wobei die Anforderungen mit der Tragweite der delegierten Materie steigen (BGE 139 II 460 E. 4.1). Kritisch dazu Griffel (Umweltrecht, § 3 N 45), der klarere Kriterien fordert.

#Abgrenzung zu selbständigen Verordnungen

N. 18 Kontrovers ist die Zulässigkeit selbständiger Verordnungen gestützt auf Art. 182 Abs. 1 BV. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Bundesstaatsrecht, N 1823) anerkennen einen engen Bereich für Organisationsverordnungen. Ein anderer Teil der Lehre lehnt selbständige Verordnungen mit Aussenwirkung kategorisch ab.

N. 19 Die Praxis zeigt eine Tendenz zur extensiven Nutzung von Vollzugsverordnungen. Malinverni/Hottelier/Hertig Randall/Flückiger (Droit constitutionnel suisse, N 1456) kritisieren diese «érosion du principe de légalité» und fordern eine Rückbesinnung auf den Gesetzesvorbehalt.

#6. Praxishinweise

N. 20 Bei der Gesetzesredaktion ist frühzeitig zu prüfen, welche Materien zwingend ins formelle Gesetz gehören. Die Botschaft sollte Delegationsnormen explizit begründen und deren Schranken aufzeigen. Verordnungsentwürfe sind am Massstab der gesetzlichen Ermächtigung zu messen.

N. 21 Für die Rechtsanwendung gilt: Im Zweifel ist von einem Vorbehalt zugunsten des formellen Gesetzes auszugehen. Verordnungsbestimmungen, die über blosse Vollzugsregelungen hinausgehen, bedürfen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Die dynamische Verweisung auf technische Normen ist nur bei eindeutiger gesetzlicher Ermächtigung zulässig.

N. 22 Die kantonale Praxis muss die bundesrechtlichen Vorgaben beachten: Kantonale Ausführungsbestimmungen zu Bundesgesetzen dürfen den bundesrechtlich vorgegebenen Rahmen nicht sprengen (→ Art. 49 BV). Dies gilt insbesondere bei der Konkretisierung von Bundesnormen im Bereich der Grundrechtseinschränkungen.

#Gesetzesvorbehalt für wichtige rechtsetzende Bestimmungen

#Telekommarkt und Infrastrukturzugang

BGE 131 II 13 E. 6.3 (30. November 2004)
Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss («letzte Meile») bedarf formellgesetzlicher Grundlage
Das Bundesgericht stellte klar, dass die Öffnung der «letzten Meile» im Telekommunikationsbereich als wichtige rechtsetzende Bestimmung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, da sie erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen zeitigt und die Rechtsstellung einer Vielzahl von Personen berührt.

«Die Bundesverfassung erhebt in Art. 5 Abs. 1 BV das Gesetzmässigkeitsprinzip zu einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz, der für die gesamte Staatstätigkeit verbindlich ist. Art. 164 Abs. 1 BV konkretisiert dieses Prinzip für die Bundesgesetzgebung. Danach sind die wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen.»

#Rauchverbotsregelungen

BGE 134 I 322 E. 2.6 (5. September 2008)
Kantonale Rauchverbotsverordnung ohne hinreichende gesetzliche Grundlage
Eine Genfer Verordnung über das Rauchverbot in öffentlichen Räumen konnte nicht auf eine unbestimmte Verfassungsbestimmung gestützt werden, die keine Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an die Exekutive enthielt.

«Die angefochtene Verordnung lässt sich weder auf diese Bestimmung, die nicht hinreichend präzis ist und keine Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an die Exekutive enthält, noch auf die polizeiliche Generalklausel stützen.»

#Führerausweisentzug wegen Auslandstaten

BGE 133 II 331 E. 6.4 (2007)
Warnungsentzug bei Verkehrsverstössen im Ausland mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig
Das Bundesgericht änderte seine Rechtsprechung und stellte fest, dass ein Warnungsentzug wegen Verkehrsverstössen im Ausland einer expliziten gesetzlichen Grundlage bedarf, da das SVG keine ausreichend klaren Bestimmungen enthielt.

«Das formelle Gesetz (SVG) enthält weder nach seinem Wortlaut noch gemäss seinem Sinn und Zweck eine ausreichend klare Grundlage. Es enthält insbesondere keine hinreichend deutlichen Anhaltspunkte für die Qualifizierung des Warnungsentzugs als eine um der Verkehrssicherheit willen angeordnete Massnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter.»

#Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

#Mehrwertsteuer-Gruppenbesteuerung

BGE 139 II 460 E. 4.1 (16. August 2013)
Verordnungsbestimmung sprengt Rahmen der Vollzugsverordnung
Eine Verordnungsbestimmung, die Personalvorsorgeeinrichtungen generell von der Mehrwertsteuer-Gruppenbesteuerung ausschloss, überschritt den Rahmen einer blossen Vollzugsverordnung und verletzte das Gewaltenteilungsprinzip.

«Art. 16 Abs. 3 MWSTV 2009 sprengt damit den Rahmen einer blossen Vollzugsverordnung und verletzt dadurch das Gewaltenteilungsprinzip.»

#Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht

BGE 141 II 169 E. 3.2 (30. März 2015)
Anforderungen an Gesetzesdelegation im Ausländerrecht
Die Übertragung von Zustimmungsbefugnissen an das Staatssekretariat durch den Bundesrat verletzte die Delegationsgrundsätze, da die gesetzliche Grundlage zu unbestimmt war.

«Art. 164 Abs. 1 BV konkretisiert dieses Prinzip für die Bundesgesetzgebung. Danach sind die wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte sowie die grundlegenden Bestimmungen über Rechte und Pflichten von Personen.»

#Universitätsgebühren

BGE 120 IA 1 E. 3 (1994)
Delegation der Gebührenfestsetzung an die Exekutive
Das Bundesgericht prüfte die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für die Delegation der Festsetzung von Universitätsgebühren an die kantonale Exekutive und stellte verfassungsrechtliche Mindestanforderungen auf.

«Delegation der Rechtsetzungsbefugnis für die Festsetzung der Höhe von Universitätsgebühren an die Exekutive; Anforderungen an die gesetzliche Grundlage.»

#Steuerrechtliche Bestimmungen

#Abgabensatz für Deponiebeitrag

BGE 142 II 182 E. 3.3 (2016)
Steuerrechtliche Kompetenzen zwischen Bund und Kantonen
Das Bundesgericht klärte die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen bei der Erhebung von Steuern und Abgaben zwischen Bund und Kantonen.

«Art. 164 Abs. 1 lit. d BV verlangt, dass die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der Abgabepflichtigen sowie den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben in einem Bundesgesetz geregelt werden.»

#Bestimmtheitsanforderungen

#Strafrecht und kantonale Übertretungen

BGE 138 IV 13 E. 3.2 (17. November 2011)
«Nacktwandern»-Verbot und Bestimmtheitsgebot
Das Bundesgericht prüfte eine kantonale Strafnorm wegen groben Verstosses gegen Sitte und Anstand und betonte die Anforderungen an die Bestimmtheit von Straftatbeständen.

«Gemäss Art. 5 Abs. 1 BV bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage. Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist.»

#Vollzugsverordnungen

#Umweltrecht und Mobilfunkantennen

BGE 126 II 399 E. 5.3 (2000)
Schutz vor nichtionisierenden Strahlen
Das Bundesgericht klärte die Abgrenzung zwischen gesetzesvertretenden und Vollzugsverordnungen im Umweltrecht am Beispiel von Grenzwerten für Mobilfunkantennen.

«Vollziehungsverordnungen dürfen die auszuführende Gesetzesbestimmung weder abändern noch aufheben und insbesondere weder die Rechte der Bürger zusätzlich beschränken noch ihnen weitere Pflichten auferlegen.»

#Altlastensanierung

BGE 131 II 271 E. 6.2 (2005)
Abgabe zur Sanierung von Altlasten
Eine Verordnungsbestimmung über Abgabesätze für die Abfallausfuhr in Untertagedeponie wurde auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gesetzesvorbehalt geprüft.

«Die verfassungsrechtlichen Grundsätze sind bei der Frage der Gesetzmässigkeit der Entbündelungsregelung in der Fernmeldediensteverordnung zu beachten.»