#Entstehungsgeschichte

N. 1 Art. 163 BV entstammt der Totalrevision der Bundesverfassung von 1999. Die Bestimmung entspricht inhaltlich weitgehend Art. 5 Abs. 1 aBV (1874), präzisiert aber die verschiedenen Erlassformen der Bundesversammlung. Die Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 (BBl 1997 I 1) betont, dass die Norm "die verschiedenen Erlasstypen der Bundesversammlung ausdrücklich" nennt (BBl 1997 I 412). Die Verfassungsrevision zielte darauf ab, die in der Praxis entwickelten Unterscheidungen zwischen verschiedenen Erlassformen verfassungsrechtlich zu verankern.

N. 2 Die explizite Erwähnung der Verordnung als rechtsetzende Erlassform in Abs. 1 war eine Neuerung gegenüber der alten Bundesverfassung. Damit wurde die Praxis kodifiziert, dass die Bundesversammlung in bestimmten Fällen selbst Verordnungen erlassen kann, etwa bei dringlichen Massnahmen oder wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (BBl 1997 I 412).

#Systematische Einordnung

N. 3 Art. 163 BV steht im 5. Titel über die Bundesbehörden, im 1. Kapitel über die Bundesversammlung. Die Bestimmung definiert die Handlungsformen des Parlaments und ist eng verknüpft mit:

• → Art. 164 BV (Rechtsetzung, insbesondere Gesetzesform)
• → Art. 165 BV (Dringlichkeitsrecht)
• → Art. 141 BV (Fakultatives Referendum)
• → Art. 141a BV (Obligatorisches Referendum)

N. 4 Die Norm bildet zusammen mit Art. 164 BV das Kernstück des parlamentarischen Rechtsetzungsverfahrens. Während Art. 163 BV die Erlassformen regelt, bestimmt Art. 164 BV, welche Materien zwingend in Gesetzesform zu erlassen sind (Legalitätsprinzip).

#Tatbestandsmerkmale / Norminhalt

#Rechtsetzende Bestimmungen (Abs. 1)

N. 5 Rechtsetzende Bestimmungen sind generell-abstrakte Normen, die eine unbestimmte Vielzahl von Adressaten und Sachverhalten erfassen. Nach der Lehre (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N 1843) zeichnen sich rechtsetzende Erlasse durch folgende Merkmale aus:

• Generalität (unbestimmte Vielzahl von Adressaten)
• Abstraktion (unbestimmte Vielzahl von Sachverhalten)
• Verbindlichkeit nach aussen

N. 6 Die Bundesversammlung hat für rechtsetzende Bestimmungen zwei Formen zur Verfügung:

Bundesgesetz: Die ordentliche Form für rechtsetzende Erlasse. Bundesgesetze unterliegen dem fakultativen Referendum (→ Art. 141 Abs. 1 lit. a BV) und müssen das ordentliche Gesetzgebungsverfahren durchlaufen.

Verordnung der Bundesversammlung: Eine ausserordentliche Form, die nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen oder bei Dringlichkeit zur Anwendung kommt. Rhinow/Schefer/Uebersax (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, N 2848) betonen den Ausnahmecharakter parlamentarischer Verordnungen.

#Bundesbeschlüsse (Abs. 2)

N. 7 Bundesbeschlüsse sind alle Erlasse der Bundesversammlung, die nicht rechtsetzenden Charakter haben. Die Verfassung unterscheidet zwei Kategorien:

• Referendumspflichtige Bundesbeschlüsse: Unterliegen dem fakultativen oder obligatorischen Referendum
• Einfache Bundesbeschlüsse: Nicht dem Referendum unterstellt

N. 8 Einfache Bundesbeschlüsse betreffen typischerweise:

• Wahlen (→ Art. 157 BV, Art. 168 BV)
• Genehmigung von Staatsverträgen ohne Referendumspflicht
• Budget und Staatsrechnung (→ Art. 167 BV)
• Verwaltungsinterne Angelegenheiten

#Rechtsfolgen

N. 9 Die Wahl der Erlassform hat bedeutende rechtliche Konsequenzen:

Für Bundesgesetze:

• Fakultatives Referendum möglich (→ Art. 141 Abs. 1 lit. a BV)
• Publikation in der Amtlichen Sammlung (AS)
• Unterliegen der Normenkontrolle durch das Bundesgericht (→ Art. 189 Abs. 4 BV)

N. 10 Für parlamentarische Verordnungen:

• Grundsätzlich kein Referendum, ausser bei selbständigen Verordnungen
• Publikation in der AS bei Aussenwirkung
• Beschränkte gerichtliche Überprüfung

N. 11 Für Bundesbeschlüsse:

• Je nach Art Referendumspflicht oder nicht
• Einfache Bundesbeschlüsse werden nur im Bundesblatt publiziert
• Keine direkte Anfechtbarkeit beim Bundesgericht

#Streitstände

N. 12 Die Abgrenzung zwischen rechtsetzenden und nicht-rechtsetzenden Erlassen ist in der Doktrin umstritten. Während Tschannen/Zimmerli/Müller (Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 20 N 15) für eine formelle Betrachtungsweise plädieren, vertritt Müller (in: St. Galler Kommentar BV, 4. Aufl. 2023, Art. 163 N 8) eine materielle Abgrenzung nach dem Norminhalt.

N. 13 Kontrovers diskutiert wird auch die Zulässigkeit von Einzelfallgesetzen. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (a.a.O., N 1851) anerkennen deren Zulässigkeit in Ausnahmefällen, während Biaggini (BV-Kommentar, 2. Aufl. 2017, Art. 163 N 4) restriktiver ist und auf die Gefahr der Umgehung der Gewaltenteilung hinweist.

N. 14 Bei den parlamentarischen Verordnungen besteht Uneinigkeit über deren Anwendungsbereich. Ehrenzeller (in: St. Galler Kommentar BV, 4. Aufl. 2023, Art. 163 N 15) sieht diese auf Dringlichkeitsfälle beschränkt, während Waldmann auch andere gesetzlich vorgesehene Fälle anerkennt.

#Praxishinweise

N. 15 Bei der Wahl der Erlassform ist primär der Inhalt massgebend: Sollen generell-abstrakte Regelungen mit Aussenwirkung geschaffen werden, ist zwingend eine rechtsetzende Form (Bundesgesetz oder Verordnung) zu wählen. Die Bezeichnung durch die Bundesversammlung ist nicht entscheidend (BGE 128 II 66 E. 2.2).

N. 16 Für die Praxis bedeutsam ist die Referendumsfähigkeit: Soll ein Erlass dem fakultativen Referendum unterstellt werden, muss die Form des Bundesgesetzes oder des referendumspflichtigen Bundesbeschlusses gewählt werden. Die nachträgliche Änderung der Erlassform ist nicht möglich.

N. 17 Bei Staatsverträgen ist zu beachten: Die Genehmigung erfolgt durch Bundesbeschluss, wobei je nach Inhalt des Vertrags das fakultative oder obligatorische Referendum gilt (→ Art. 140 Abs. 1 lit. b BV, Art. 141 Abs. 1 lit. d BV). Der Bundesbeschluss über die Genehmigung ist kein rechtsetzender Erlass im Sinne von Art. 163 Abs. 1 BV.

#Abgrenzung rechtsetzender und nicht-rechtsetzender Erlasse

BGE 128 II 66 vom 6. November 2001
Staatsrechtliche Beschwerde als einziges zulässiges Rechtsmittel gegen kantonale rechtsetzende Erlasse.
Das Urteil bestätigt die zentrale Bedeutung der Unterscheidung zwischen rechtsetzenden und nicht-rechtsetzenden Erlassen für die Rechtsmittelordnung.

«Die staatsrechtliche Beschwerde ist das einzige zulässige Rechtsmittel für die Anfechtung eines kantonalen (rechtsetzenden) Erlasses, selbst wenn dieser eine Materie betrifft, welche in den Geltungsbereich von Art. 73 Abs. 1 StHG fällt.»

#Referendum und rechtsetzende Erlasse

BGE 99 IA 518 vom 24. Oktober 1973
Gegenstand des Referendums bei rechtsetzenden Erlassen.
Das Bundesgericht präzisiert, dass sich das Referendum grundsätzlich auf den gesamten rechtsetzenden Erlass beziehen muss.

«Referendum gegen einen rechtsetzenden Erlass. Muss sich das Referendum auf den Erlass als Ganzes beziehen oder kann es sich auch nur gegen einzelne seiner Bestimmungen richten?»

1C_607/2012 vom 5. Juni 2013
Referendumsverfahren bei Bundesbeschlüssen über Staatsvertragsgenemmigungen.
Das Verfahren betraf das Nicht-Zustandekommen des Referendums gegen Bundesbeschlüsse über die Genehmigung von Staatsverträgen mit Deutschland und anderen Ländern.

«Die Referendumsfrist von 100 Tagen (Art. 141 Abs. 1 BV) beginnt mit der amtlichen Veröffentlichung des Bundesbeschlusses im Bundesblatt.»

#Unterscheidung zwischen allgemeinverbindlichen und einfachen Bundesbeschlüssen

BGE 102 IA 167 vom 31. März 1976
Gemeindeautonomie und allgemeinverbindliche Erlasse.
Das Bundesgericht unterscheidet zwischen verschiedenen Formen allgemeinverbindlicher Erlasse auf kommunaler Ebene.

«Die schwyzerischen Gemeinden geniessen beim Erlass kommunaler Richtpläne, ebenso wie bei der Schaffung allgemeinverbindlicher Nutzungspläne, den Schutz der Gemeindeautonomie.»

BGE 93 I 666 vom 10. November 1967
Rechtswirkungen von Bundesbeschlüssen nach deren Dahinfallen.
Das Urteil behandelt die Kontinuität von Rechtswirkungen auch nach dem Erlöschen eines Bundesbeschlusses.

«Die Rückerstattung eines Bundesbeitrages, der auf Grund des Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Förderung der Wohnbautätigkeit vom 8. Oktober 1947 gewährt worden ist, kann auch noch verlangt werden, nachdem dieser Beschluss dahingefallen ist.»

#Gesetzgebungskompetenz und Delegationsgrenzen

BGE 141 II 169 vom 30. März 2015
Delegationsgrenzen bei der Übertragung von Kompetenzen durch Bundesrat-Verordnungen.
Das Urteil präzisiert die verfassungsrechtlichen Grenzen der Delegation von Gesetzgebungskompetenzen.

«Die Übertragung der Zustimmungsbefugnis für die Erteilung oder Verlängerung einer ausländerrechtlichen Bewilligung an das Staatssekretariat durch den Bundesrat verletzt in den Fällen von Art. 85 Abs. 1 lit. a und b VZAE die Delegationsgrenzen.»