1Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung.
2Sie üben ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit aus.
Art. 11 BV - Schutz der Kinder und Jugendlichen
#Übersicht
Art. 11 BV schützt Kinder und Jugendliche auf zwei Ebenen. Erstens haben sie Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit. Dies umfasst körperliche, psychische und sexuelle Gewalt. Zweitens müssen ihre Entwicklung gefördert werden. Dazu gehören Bildung, Gesundheitsvorsorge und altersgerechte Betreuung.
Was regelt die Norm? Art. 11 Abs. 1 BV verpflichtet den Staat zu aktivem Schutz der Kinder. Gemäss Tschentscher, BSK BV, Art. 11 N. 14 folgt daraus ein Grundrecht auf gewaltfreie Erziehung. Das Bundesgericht wendet Art. 11 BV bei Familiennachzug (BGE 144 II 1), Scheidungsverfahren (BGE 142 III 481) und religiösen Konflikten an (BGE 135 I 79). Die Norm hat eigenständigen normativen Gehalt und ist mehr als eine Verstärkung bestehender Rechte (Tschentscher, BSK BV, Art. 11 N. 1).
Wer ist betroffen? Kinder und Jugendliche bis 18 Jahre. Aber auch Eltern, Behörden und Schulen müssen diese Rechte beachten. Das Bundesgericht hörte ab 11-12 Jahren Kinder in Verfahren an (BGE 133 III 146).
Was sind die Rechtsfolgen? Art. 11 Abs. 2 BV regelt die Rechtsausübung: Kinder können ihre Grundrechte nach ihrer Urteilsfähigkeit selbst ausüben. In BGE 135 I 79 entschied das Bundesgericht, dass Eltern bis zum 16. Altersjahr über die religiöse Erziehung verfügen (Art. 303 ZGB). Urteilsfähige Kinder können aber ihre Religionsfreiheit selbständig geltend machen.
Beispiel: Ein 14-jähriges muslimisches Mädchen möchte aus religiösen Gründen nicht am gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht teilnehmen. Das Bundesgericht lehnte eine Dispensation ab, da das Obligatorium mit flankierenden Massnahmen keinen unzulässigen Eingriff in die Religionsfreiheit darstelle (BGE 135 I 79). Der Integrationsauftrag der Schule wiege schwerer als die religiösen Bedenken der Familie.
Art. 11 BV — Schutz der Kinder und Jugendlichen
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 11 BV war im bundesrätlichen Entwurf von 1996 nicht vorgesehen (BBl 1997 I 138 f.). Die Bestimmung geht auf einen Minderheitsantrag aus der Verfassungskommission des Nationalrats zurück, der seinerseits auf einen Vorschlag der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Jugendverbände (SAJV) gestützt war. Im Nationalrat plädierte Zbinden Hans (SP/AG) für einen eigenständigen Artikel 11a über die Rechte der Kinder und Jugendlichen: Kinder und Jugendliche könnten als Minderjährige keine Bürgerrechtsbewegung gründen; der Nationalrat solle stellvertretend für sie handeln. Maury Pasquier Liliane (SP/GE) unterstützte diesen Antrag und nannte als wesentliche Ziele Chancengleichheit, staatliche Gewaltprävention und ein explizites Verbot erniedrigender Behandlung. Dagegen wandten sich Schlüer Ulrich (SVP/ZH), Keller Rudolf (Demokraten/BL) und Leuba Jean-François (Liberale/VD): Ein Recht auf «harmonische Entwicklung» sei nicht justizierbar — «Man kann hier, ohne sich auf Weissagungen hinauszuwagen, von allem Anfang an sagen, dass das Bundesgericht diesen Artikel als nicht justitiabel erklären würde» (Bundesrat Koller Arnold, AB 1998 NR Separatdruck). Weigelt Peter (FDP/SG) verwies auf die bereits vorgesehenen Schutzartikel in Art. 33 und 81 des Entwurfs.
N. 2 Im Ständerat beantragte Berichterstatter Inderkum Hansheiri (C/UR), den Kindesschutz nicht als separaten Grundrechtsartikel, sondern als Absatz 3 in Artikel 9 (persönliche Freiheit) einzubetten. Bundesrat Koller Arnold lehnte einen eigenständigen Artikel mit dem Argument ab, «Grundrechte stehen grundsätzlich allen Menschen zu und nicht nur einer besonderen Kategorie, also den Kindern und den Jugendlichen» (AB 1998 SR Separatdruck). In der Einigungskonferenz wurde schliesslich der Kompromiss eines neuen, eigenständigen Artikels 9a gefunden, der später zu Art. 11 BV wurde.
N. 3 Besonders umstritten war Absatz 2. Berichterstatter Frick Bruno (C/SZ) bezeichnete Art. 9a als «die politisch heikelste Bestimmung» und warnte: «Keinesfalls soll Absatz 2 ein Keil sein, den die Verfassung zwischen Eltern und Kinder treibt» (AB 1998 SR Separatdruck, Einigungskonferenz). Bundesrat Koller Arnold begründete die Aufnahme von Absatz 2 demgegenüber pragmatisch: Er verwies darauf, dass die Bestimmung bezwecke, «keinerlei neue Rechte in der Verfassung festzuschreiben», sondern verweise «auf das sehr austarierte positive Recht im Zivilrecht, im öffentlichen Recht und im Strafrecht» (Koller Arnold, AB 1998 SR Separatdruck, Einigungskonferenz). Leumann Helen (R/LU) befürwortete den zweiten Satz ausdrücklich, weil er dem ZGB entspreche und Jugendorganisationen sich dafür eingesetzt hätten. Rhinow René (R/BL) hielt den zweiten Satz für «vertretbar» und schlug den Titel «Kinder und Jugendliche» vor.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 11 BV steht im dritten Abschnitt des zweiten Kapitels der BV unter dem Titel «Grundrechte». Die Norm stellt ein Spezialgrundrecht für die Gruppe der Kinder und Jugendlichen dar und ergänzt die universellen Grundrechte (insbesondere → Art. 10 Abs. 2 BV, persönliche Freiheit) durch einen gruppenspezifischen Schutzanspruch. Das Bundesgericht qualifiziert Art. 11 Abs. 1 BV als eine Norm mit zweigeteiltem Charakter: Der Teilgehalt «Schutz der Unversehrtheit» ist unmittelbar anwendbares Grundrecht; der Teilgehalt «Förderung der Entwicklung» besitzt weitgehend programmatischen Charakter (BGE 126 II 377 E. 5d).
N. 5 Innerhalb der BV ist Art. 11 in ein Netz komplementärer Schutzbestimmungen eingebettet: → Art. 19 BV (Anspruch auf unentgeltlichen Grundschulunterricht) konkretisiert den Förderungsanspruch im Bildungsbereich; → Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV (Sozialziele) setzen staatliche Zielbestimmungen zugunsten von Kindern und Jugendlichen, ohne subjektive Ansprüche zu begründen; → Art. 67 BV verpflichtet Bund und Kantone, bei ihren Aufgaben den besonderen Förderungs- und Schutzbedürfnissen Rechnung zu tragen; → Art. 119 Abs. 2 lit. d BV verankert auf Verfassungsstufe das Verbot der Leihmutterschaft. Auf Gesetzesstufe konkretisieren das ZGB (Art. 296 ff.; Art. 307 ff. ZGB, Kindesschutz), das StGB (Art. 187 ff. StGB, Straftaten gegen die sexuelle Integrität) und das JStG die verfassungsrechtlichen Schutzpflichten.
N. 6 Im Verhältnis zum Völkerrecht bildet Art. 11 BV die verfassungsrechtliche Verankerung der im Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) verbrieften Garantien. Die Zielsetzung beider Normen ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung identisch, weshalb die KRK-Rechtsprechung zur Konkretisierung von Art. 11 Abs. 1 BV heranzuziehen ist (BGE 126 II 377 E. 5d). Auf Ebene der EMRK ergänzt Art. 11 BV den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK, ohne eigenständige ausländerrechtliche Ansprüche zu begründen.
#3. Norminhalt
3.1 Persönlicher Schutzbereich
N. 7 Trägerinnen und Träger des Grundrechts sind Kinder und Jugendliche. Eine verfassungsrechtliche Altersdefinition fehlt; die Terminologie korrespondiert mit dem zivilrechtlichen Begriff der Minderjährigen (Art. 14 ZGB: Volljährigkeit mit 18 Jahren). Die Unterscheidung zwischen «Kindern» und «Jugendlichen» hat keine normative Relevanz für den Grundrechtsschutz; sie unterstreicht lediglich, dass der Schutz über die frühe Kindheit hinaus andauert. Sowohl handlungsunfähige (urteilsunfähige) Kleinkinder als auch urteilsfähige Jugendliche sind Grundrechtsträger — dies war im parlamentarischen Verfahren unbestritten (Inderkum, AB 1998 SR Separatdruck). Unerheblich ist die Staatsangehörigkeit; Art. 11 BV schützt alle Kinder und Jugendlichen, die sich in der Schweiz aufhalten. → Art. 36 BV (Einschränkung von Grundrechten) gilt für den Schutzgehalt des Abs. 1 uneingeschränkt.
3.2 Absatz 1: Anspruch auf Schutz der Unversehrtheit und Förderung der Entwicklung
N. 8 Der Anspruch auf «besonderen Schutz der Unversehrtheit» umfasst die körperliche und geistige Integrität. Das Bundesgericht hält fest, dieser Teilgehalt wäre «an sich rein verfassungsrechtlich gesehen nicht notwendig», da Art. 10 Abs. 2 BV ohnehin allen Menschen das Recht auf persönliche Freiheit garantiert; das Adjektiv «besonderer» soll nicht einschränkend verstanden werden, sondern hervorheben, dass Kindern und Jugendlichen als gesellschaftlicher Gruppe ein qualitativ erhöhter Schutz zukommt (BGE 126 II 377 E. 5d, unter Bezugnahme auf Votum Inderkum, AB 1998 SR Separatdruck). Die Schutzpflichtdimension verpflichtet den Staat, Kinder vor Gewalt, Misshandlung und erniedrigender Behandlung durch Private (insbesondere im familiären Umfeld) zu schützen.
N. 9 Der Anspruch auf «Förderung der Entwicklung» hat nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen direkt-anspruchsbegründenden Gehalt. Er stellt eine objektive Richtlinie dar, die den Gesetzgeber anhält, bei der Rechtsetzung auf die Interessen von Kindern und Jugendlichen Rücksicht zu nehmen, und die rechtsanwendenden Behörden verpflichtet, bei Ermessensspielräumen und Gesetzeslücken den besonderen Schutzbedürfnissen Rechnung zu tragen (BGE 126 II 377 E. 5d). Dieser programmatische Charakter unterscheidet Art. 11 Abs. 1 zweiter Teilgehalt von den Sozialzielen des Art. 41 BV insofern, als Art. 11 auch die Rechtsanwender bindet, nicht nur den Gesetzgeber.
N. 10 Im Ausländerrecht vermittelt Art. 11 Abs. 1 BV keinen eigenständigen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung; die Bestimmung ist zu unbestimmt, um über die konkreten Schutztatbestände der KRK hinaus justiziable Bewilligungsansprüche zu begründen (BGE 126 II 377 E. 5e; BGE 144 II 1 E. 2). Sie ist jedoch bei Ermessensausübung und Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu berücksichtigen (BGE 135 I 153 E. 2.2.2).
3.3 Absatz 2: Rechtsausübung im Rahmen der Urteilsfähigkeit
N. 11 Art. 11 Abs. 2 BV hält fest, dass Kinder und Jugendliche ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit ausüben. Die Bestimmung kodifiziert auf Verfassungsstufe den im Zivilrecht (Art. 19 Abs. 2 ZGB) und im öffentlichen Recht bereits anerkannten Grundsatz, dass urteilsfähige Minderjährige höchstpersönliche Rechte — Grundrechte eingeschlossen — selbst ausüben können. Der Verfassungsgeber hat mit dieser Regelung keine neuen Rechte geschaffen, sondern auf das «sehr austarierte positive Recht im Zivilrecht, im öffentlichen Recht und im Strafrecht» verwiesen (Bundesrat Koller Arnold, AB 1998 SR Separatdruck, Einigungskonferenz).
N. 12 Urteilsfähigkeit im Sinne von Abs. 2 bestimmt sich nach Art. 16 ZGB: Als urteilsfähig gilt, wer die Fähigkeit besitzt, vernunftgemäss zu handeln, d.h. Sinn, Zweck und Wirkungen eines bestimmten Aktes zu erfassen (intellektuelles Element) und entsprechend dieser Einsicht zu handeln (Willenselement). Die Urteilsfähigkeit ist relativ; sie muss konkret bezogen auf den jeweiligen Rechtsakt und seine Tragweite beurteilt werden (BGE 134 II 235 E. 4.3.2).
N. 13 Besondere praktische Bedeutung erlangt Abs. 2 im Bereich medizinischer Entscheidungen. In BGE 134 II 235 (Disziplinarbusse gegen Osteopathen; 13-jährige Patientin) hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Wille des minderjährigen Patienten zu respektieren ist, soweit er urteilsfähig ist; ein Behandler, der sich allein auf die Einwilligung der anwesenden Mutter stützt und den klar geäusserten Widerstand der urteilsfähigen Jugendlichen übergeht, handelt pflichtwidrig. Die Urteilsfähigkeit ist dabei bezogen auf Art und Tragweite der konkreten Intervention zu beurteilen; feste Altersgrenzen lehnt das Bundesgericht ab (E. 4.3.2). Die sich jüngst auch aus der Biomediizinkonvention (Art. 6) und Art. 12 KRK ableitende Tendenz, den Willen Minderjähriger zunehmend zu gewichten, bestätigt diese Auslegung.
N. 14 Im Bereich der Religionsfreiheit hat das Bundesgericht in BGE 135 I 79 E. 1.2 präzisiert: Vor Vollendung des 16. Altersjahres können sich urteilsfähige Kinder zwar selbst auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit berufen; die Ausübung dieses Rechts obliegt jedoch grundsätzlich den Eltern, die gemäss Art. 303 Abs. 1 ZGB über die religiöse Erziehung verfügen. Mit dem 16. Altersjahr entscheidet das Kind selbst über seine Religionszugehörigkeit (Art. 303 Abs. 3 ZGB). Art. 11 Abs. 2 BV verändert diese zivilrechtlich ausgestaltete Kompetenzordnung nicht, sondern setzt sie verfassungsrechtlich voraus.
#4. Rechtsfolgen
N. 15 Als Grundrecht entfaltet Art. 11 Abs. 1 BV eine dreifache Wirkung: (1) Abwehrrecht: Staatliche Eingriffe in Unversehrtheit und Entwicklung von Kindern und Jugendlichen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, eines öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (→ Art. 36 BV). (2) Schutzpflicht: Der Staat ist verpflichtet, Kinder und Jugendliche vor privaten Übergriffen zu schützen (Drittwirkung). (3) Auslegungsrichtlinie: Rechtsanwendende Behörden haben bei Ermessensspielräumen und Gesetzeslücken dem Kindeswohl besonderes Gewicht beizumessen.
N. 16 Im Ausländerrecht hat Art. 11 BV qualifizierte Reflexwirkungen. Im Fall des sogenannten umgekehrten Familiennachzugs — ausländischer sorgeberechtigter Elternteil eines Schweizer Kindes — kann das Kindeswohl nach Art. 11 BV in der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ausschlaggebend sein. Das Bundesgericht hielt in BGE 135 I 153 E. 2.2.2 fest: Liegt gegen den ausländischen sorgeberechtigten Elternteil nichts vor, was ihn als unerwünscht erscheinen lässt, ist dem schweizerischen Kind grundsätzlich nicht zumutbar, dem Elternteil ins Ausland zu folgen. Art. 11 BV gebietet in diesem Kontext eine wohlwollende Interessenabwägung, ohne selbst einen eigenständigen Bewilligungsanspruch zu begründen.
N. 17 Im Zivilrecht gilt das Kindeswohl als «oberste Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinne» (BGE 141 III 328 E. 5.4, mit Verweis auf BGE 132 III 359 E. 4.2.2; BGE 129 III 250 E. 3.4.2); mit Art. 11 BV geniesst dieses Kindeswohl Verfassungsrang. In der Leihmutterschaft-Konstellation hat das Bundesgericht in BGE 141 III 328 E. 5.4 festgehalten, dass das Kindeswohl — obwohl es Verfassungsrang geniesst — nicht abstrakt zur Anerkennung eines im Ausland durch Leihmutterschaft begründeten Kindesverhältnisses verpflichte, wenn das Kindeswohl noch gar nie konkret abgeklärt worden ist.
N. 18 Im Schulrecht verstärkt Art. 11 Abs. 1 BV den Anspruch auf Grundschulunterricht nach Art. 19 BV. Ein dauerhafter Schulausschluss verletzt regelmässig Art. 11 Abs. 1 BV und darf nur als ultima ratio angeordnet werden (BGE 129 I 12 E. 4). Die staatliche Pflicht, dem Bildungsanspruch von Kindern Rechnung zu tragen, schlägt sich auch in der Kostentragungspflicht für den Schulweg nieder, soweit der Anspruch auf unentgeltlichen Grundschulunterricht berührt ist (BGE 133 I 156).
#5. Streitstände
5.1 Grundrecht oder Programmsatz?
N. 19 Umstritten ist die Qualifikation von Art. 11 Abs. 1 BV. Das Bundesgericht hat in seiner Leitentscheidung BGE 126 II 377 E. 5c–d eine differenzierte Lösung gewählt: Der Teilgehalt «Schutz der Unversehrtheit» besitzt Grundrechtscharakter und kann direkt angerufen werden; der Teilgehalt «Förderung der Entwicklung» ist überwiegend programmatisch und bindet primär den Gesetzgeber.
N. 20 In der Lehre hat Koller Heinrich (AJP 1999, S. 664) Art. 11 BV insgesamt für «juristisch fragwürdig» gehalten, weil die Bestimmung «kaum justiziabel und wohl bloss als Präzisierung zur persönlichen Freiheit zu verstehen» sei. Rhinow René hingegen sieht in Art. 11 BV zunächst eine «Verheissung der Sozialstaatlichkeit» (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, N 1872). Kley Andreas nimmt eine wertende Gegenposition ein: Art. 11 BV verankere nicht nur eine Wiederholung der persönlichen Freiheit, sondern eine umfassende Handlungsfreiheit «soweit diese vor allem im Interesse der persönlichen Entwicklung der Kinder und Jugendlichen steht», und vermöge potentielle Lücken im Grundrechtsschutz abzudecken (ZBJV 1999, S. 316). Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N 353a) werfen die Justiziabilitätsfrage auf, ohne sie abschliessend zu beantworten. Die bundesgerichtliche Praxis bestätigt im Ergebnis die Differenzierungslösung.
5.2 Normative Qualität von Absatz 2
N. 21 Bundesrat Koller Arnold wandte sich im parlamentarischen Verfahren gegen Abs. 2: «Mit diesem zweiten Satz relativieren wir eigentlich die unbestrittene Lehre, dass Rechtsträger der persönlichen Freiheit auch Unmündige und Urteilunfähige sind» (AB 1998 SR Separatdruck). Cavadini Jean (L/NE) zweifelte an der normativen Qualität des zweiten Satzes. Demgegenüber erblickte Rhinow René darin eine verfassungsrechtlich vertretbare Regelung, die dem ZGB folgt. Das Bundesgericht hat den zweiten Satz als deskriptive Kodifikation des geltenden Rechts interpretiert, die keine neuen Rechtspositionen schafft, sondern auf das ausdifferenzierte Zivilrecht und öffentliche Recht verweist (BGE 135 I 79 E. 1.2; BGE 134 II 235 E. 4.1). Diese Auslegung entspricht dem in den Beratungen erklärten Zweck (Bundesrat Koller Arnold, AB 1998 SR Separatdruck).
5.3 Verhältnis zur KRK und unmittelbare Anwendbarkeit
N. 22 In der Lehre ist umstritten, ob und inwieweit einzelne Bestimmungen der KRK self-executing sind und vor schweizerischen Gerichten unmittelbar geltend gemacht werden können. Das Bundesgericht hat in BGE 126 II 377 E. 5e festgehalten, dass sich der KRK in Bezug auf ausländerrechtliche Bewilligungen keine gerichtlich durchsetzbaren Ansprüche entnehmen lassen. Zur Konkretisierung des offenen Tatbestands von Art. 11 Abs. 1 BV ist die KRK-Rechtsprechung jedoch heranzuziehen. Müller/Schefer (Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 729) betonen, dass die KRK als Auslegungshilfe für Art. 11 BV entscheidend sei, ohne einen eigenständigen klagbaren Förderungsanspruch zu begründen.
5.4 Art. 11 BV im Ausländerrecht
N. 23 Die Rechtsprechung hat konsistent festgehalten, dass Art. 11 BV keinen eigenständigen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung vermittelt (BGE 126 II 377 E. 5e; BGE 144 II 1 E. 2). Gleichwohl hat das Bundesgericht in BGE 135 I 153 E. 2.2.2 — im Kontext des umgekehrten Familiennachzugs — Art. 11 BV als Element der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK anerkannt und damit praktische Relevanz gewonnen. Die Doktrin (Achermann/Caroni, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 6.35) hat diese restriktive Praxis — insbesondere die frühere Zumutbarkeit des Wegzugs für Schweizer Kinder — kritisch beurteilt. BGE 143 I 21 E. 4 bestätigt, dass das Kindesinteresse bei ausländerrechtlichen Entscheidungen mit zunehmender Intensität zu berücksichtigen ist, ohne einen absoluten Vorrang zu begründen.
#6. Praxishinweise
N. 24 Anrufung als Abwehrrecht: Art. 11 Abs. 1 BV kann in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 BV als Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe in die körperliche oder psychische Integrität von Kindern und Jugendlichen geltend gemacht werden. Wer sich auf Art. 11 Abs. 1 BV beruft, muss zeigen, dass der Eingriff in die Unversehrtheit eines Kindes oder einer Jugendlichen den Anforderungen von Art. 36 BV (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) nicht genügt.
N. 25 Behördliche Ermessensausübung: Behörden, die Ermessensspielräume haben oder Gesetzeslücken schliessen müssen, sind verpflichtet, den besonderen Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen Rechnung zu tragen. Dies gilt namentlich in fremdenpolizeilichen Verfahren, in Schulrechtssachen und im Sozialrecht. Art. 11 BV wirkt insoweit als Auslegungsdirektive und Ermessensleitlinie.
N. 26 Urteilsfähigkeit von Minderjährigen: Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit nach Art. 11 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 16 ZGB ist stets konkret-individuell vorzugehen. Feste Altersgrenzen sind verfassungsrechtlich unzulässig. In der Praxis — namentlich in medizinischen und schulrechtlichen Verfahren — sind drei Fragen zu beantworten: (1) Versteht die minderjährige Person die Natur und Tragweite des betreffenden Rechtsakts? (2) Kann sie die Konsequenzen abschätzen? (3) Kann sie entsprechend handeln? Dabei ist der Beweis der Urteilsfähigkeit in der Altersgruppe der Adoleszenten (ca. 12–15 Jahre) vom jeweiligen Sachverhaltskontext abhängig (BGE 134 II 235 E. 4.3.3). Bei Behandlungsentscheidungen muss der Wille eines urteilsfähigen Minderjährigen als vorrangig gegenüber dem elterlichen Konsens respektiert werden.
N. 27 Leihmutterschaft und Kindesverhältnisse: Bei der Anerkennung ausländischer Kindesverhältnisse im Kontext der Leihmutterschaft kann das Kindeswohl nach Art. 11 BV nicht abstrakt zur Begründung einer Anerkennung herangezogen werden. Entscheidend ist, ob das Kindeswohl im ausländischen Verfahren tatsächlich abgeklärt wurde (BGE 141 III 328 E. 6.6–6.7). Behörden sollten Leihmutterschaft-Konstellationen in das Adoptionsverfahren überführen, das die einschlägigen Schutzgarantien bietet.
N. 28 Verhältnis zur KRK: In allen Verfahren, die Kinder betreffen, ist Art. 3 Abs. 1 KRK (Vorrangigkeit des Kindeswohls) heranzuziehen. Die KRK konkretisiert den Schutzauftrag des Art. 11 BV ohne eigenständige Klageberechtigung auf Bewilligungsansprüche (BGE 126 II 377 E. 5d–e). Art. 12 KRK (Recht auf Gehör des Kindes) ist Ausdruck der in Art. 11 Abs. 2 BV verankerten Grundidee, dass die Stimme des urteilsfähigen Kindes im rechtlichen Verfahren Gehör findet.
#Rechtsprechung
Die Rechtsprechung zu Art. 11 BV entwickelte sich seit dessen Inkrafttreten 1999 in verschiedenen Bereichen, wobei das Bundesgericht die Tragweite des Kindesschutzes und die Urteilsfähigkeit präzisierte.
#I. Grundsätzliche Bedeutung und Anwendungsbereich
BGE 126 II 377 (18. April 1999)
Erste grundlegende Bestimmung der Tragweite von Art. 11 BV im Ausländerrecht.
Das Bundesgericht erwog erstmals die Bedeutung des neuen Art. 11 Abs. 1 BV für ausländerrechtliche Bewilligungen.
«Art. 11 Abs. 1 BV gewährt Kindern und Jugendlichen Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Diese Bestimmung begründet jedoch keinen direkten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.»
BGE 144 II 1 (29. November 2017)
Art. 11 BV vermittelt keinen eigenständigen Anspruch im Ausländerrecht.
Bestätigung der restriktiven Auslegung in Bezug auf ausländerrechtliche Bewilligungen.
«Art. 11 BV vermittelt keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die Bestimmung enthält eine allgemeine Zielvorgabe, begründet aber keine direkten subjektiven Rechte.»
#II. Kindeswohl im Strafvollzug
BGE 146 IV 267 (17. August 2020)
Strafvollzug einer alleinerziehenden Mutter und Kindeswohl.
Art. 11 BV steht dem gesetzmässigen Strafvollzug nicht entgegen, auch wenn dadurch eine Trennung von Mutter und Kind eintritt.
«Weder die Bestimmungen der BV noch jene der KRK und der anderen menschenrechtlichen Übereinkommen hindern den Vollzug der gesetzmässigen Freiheitsstrafe. Die Trennung der Mutter von ihrem Kind ist eine zwangsläufige, unmittelbar gesetzmässige Folge des Vollzugs der Freiheitsstrafe.»
#III. Urteilsfähigkeit und Rechtsausübung (Art. 11 Abs. 2 BV)
BGE 135 I 79 (24. Oktober 2008)
Religionsfreiheit minderjähriger Schüler im Schwimmunterricht.
Präzisierung der Urteilsfähigkeit von Kindern bei der eigenständigen Rechtsausübung.
«Vor Vollendung des 16. Altersjahres kann sich das urteilsfähige Kind (Art. 11 Abs. 2 BV) zwar selber auf seine Glaubens- und Gewissensfreiheit berufen, doch verfügen bis dahin die Eltern über seine religiöse Erziehung (Art. 303 Abs. 1 ZGB).»
VB.2021.00611 des Verwaltungsgerichts Zürich (11. November 2021)
Prozessfähigkeit einer 12-jährigen Schülerin beim Recht auf Grundschulunterricht.
Art. 11 Abs. 2 BV ermöglicht urteilsfähigen Kindern die eigenständige Wahrnehmung höchstpersönlicher Rechte.
«Das Recht auf Grundschulunterricht nach Art. 19 BV ist höchstpersönlicher Natur und kann von einem Kind nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 BV auch ohne gesetzliche Vertretung prozessual durchgesetzt werden, wenn dieses in Bezug auf das Wesen des Verfahrens und die dort erhobenen Rügen vernunftgemäss handeln kann.»
#IV. Schulrecht und Bildungsanspruch
BGE 129 I 12 (7. November 2002)
Disziplinarischer Schulausschluss und Grundrecht auf Bildung.
Art. 11 BV verstärkt den Anspruch auf Grundschulunterricht als Kinderrecht.
«Der Anspruch auf Grundschulunterricht ist durch Art. 11 Abs. 1 BV verstärkt, welcher Kindern und Jugendlichen besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und Förderung ihrer Entwicklung gewährt. Ein längerfristiger Schulausschluss kann nur als ultima ratio angeordnet werden.»
BGE 144 II 233 (15. Juni 2018)
Kampagne "LOVE LIFE" und Jugendschutz.
Art. 11 BV begründet staatliche Schutzpflichten gegenüber Jugendlichen bei öffentlichen Kampagnen.
«Art. 11 Abs. 1 BV verpflichtet die staatlichen Behörden, bei öffentlichen Informationskampagnen die besonderen Schutzbedürfnisse von Kindern und Jugendlichen zu berücksichtigen.»
#V. Zivilrecht und Familienverhältnisse
BGE 142 III 481 (11. März 2016)
Wegzug des Kindes ins Ausland und Kindeswohl.
Art. 11 BV verstärkt die Bedeutung des Kindeswohls in zivilrechtlichen Verfahren.
«Bei der Prüfung des geeigneten Aufenthaltsortes des Kindes ist das Kindeswohl massgebend. Art. 11 BV unterstreicht die besondere Schutzwürdigkeit von Kindern bei Entscheidungen über ihre Lebenssituation.»
BGE 141 III 328 (14. September 2015)
Leihmutterschaft und Kindesinteressen.
Das Kindeswohl nach Art. 11 BV ist bei der Anerkennung ausländischer Kindesverhältnisse zu berücksichtigen.
«Die Interessen des Kindes gemäss Art. 11 BV sind auch bei der Anerkennung von im Ausland entstandenen Kindesverhältnissen zu beachten, ohne dass dadurch Umgehungen des schweizerischen Rechts legitimiert werden.»
#VI. Urteilsfähigkeit in medizinischen Angelegenheiten
BGE 134 II 235 (2. April 2008)
Behandlungseinwilligung einer 13-jährigen Patientin.
Urteilsfähigkeit von Minderjährigen bei medizinischen Eingriffen nach Art. 11 Abs. 2 BV.
«Der Wille des minderjährigen Patienten ist zu respektieren, soweit er urteilsfähig ist. Art. 11 Abs. 2 BV bestätigt, dass Kinder ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit ausüben.»
#VII. Ausländerrecht und Familieneinheit
BGE 143 I 21 (17. November 2016)
Familiennachzug und Kindesinteressen.
Art. 11 BV ist bei der Interessenabwägung im Ausländerrecht zu berücksichtigen, ohne eigenständige Ansprüche zu begründen.
«Beim nachehelichen Härtefall stehen die Interessen der gemeinsamen Kinder im Vordergrund. Art. 11 BV ist in die Interessenabwägung einzubeziehen, ohne dass daraus ein direkter Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden kann.»
BGE 135 I 153 (27. März 2009)
Umgekehrter Familiennachzug bei Schweizer Kindern.
Das Kindeswohl nach Art. 11 BV verstärkt die Position von in der Schweiz lebenden Kindern bei ausländerrechtlichen Entscheidungen.
«Das Wohl von Schweizer Kindern ist nach Art. 11 BV besonders zu gewichten, wenn über den Verbleib ihrer ausländischen Eltern entschieden wird. Dies kann ausnahmsweise zu einem Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung führen.»