#1. Storia della genesi
N. 1 L'art. 96 Cost. continua la lunga tradizione della legislazione svizzera in materia di concorrenza. La disposizione precedente art. 31bis cpv. 3 lett. d aCost. autorizzava la Confederazione dal 1947 ad emanare prescrizioni contro gli effetti dei cartelli dannosi per l'economia nazionale o socialmente. Con la revisione totale della Costituzione federale del 1999, questa competenza è stata trasferita nell'art. 96 Cost. e sistematicamente ampliata (FF 1997 I 387).
N. 2 Il messaggio sulla nuova Costituzione federale sottolinea il carattere di mandato legislativo: la Confederazione non è solo autorizzata, ma obbligata ad agire contro le restrizioni della concorrenza dannose (FF 1997 I 387). Questa dimensione imperativa distingue l'art. 96 Cost. dalle pure norme di competenza.
N. 3 L'evoluzione storica mostra un ampliamento continuo: mentre l'art. 31bis aCoste. si concentrava ancora sui cartelli, l'art. 96 Cost. comprende tutte le «altre restrizioni della concorrenza». La menzione esplicita della sorveglianza dei prezzi (cpv. 2 lett. a) e della concorrenza sleale (cpv. 2 lett. b) era già prevista nell'art. 31septies aCoste.
#2. Collocazione sistematica
N. 4 L'art. 96 Cost. si trova sistematicamente nel 3° titolo (Confederazione, Cantoni e Comuni), 3° capitolo (Ordinamento finanziario ed economico) della Costituzione federale. La norma concretizza la libertà economica (→ art. 27 Cost.) e i principi dell'ordinamento economico (→ art. 94 Cost.).
N. 5 Nel rapporto con l'art. 94 Cost., l'art. 96 Cost. rappresenta la manifestazione speciale del diritto della concorrenza. Mentre l'art. 94 stabilisce l'obbligo fondamentale di un ordinamento economico basato sulla concorrenza, l'art. 96 concretizza gli strumenti per l'attuazione di questo ordinamento.
N. 6 I collegamenti trasversali con altre norme della costituzione economica sono molteplici: → art. 95 Cost. (attività lucrativa privata) protegge la partecipazione alla concorrenza, → art. 97 Cost. (protezione dei consumatori) completa la protezione contro le distorsioni della concorrenza, → art. 100 Cost. (politica congiunturale) può legittimare misure restrittive della concorrenza.
#3. Elementi di fattispecie / Contenuto normativo
N. 7 La concorrenza come bene protetto: L'art. 96 Cost. protegge la concorrenza come istituzione e processo. Secondo Uhlmann, il concetto di concorrenza designa la competizione tra imprese che si contendono quote di mercato mediante le proprie prestazioni. Il Tribunale amministrativo federale precisa che solo in mancanza di una concorrenza efficace si può parlare di abuso di mercato.
N. 8 Effetti dannosi per l'economia nazionale o socialmente: L'elemento di fattispecie della dannosità è centrale. Non ogni restrizione della concorrenza è rilevante, ma solo quelle con conseguenze dimostrabilmente negative. Il Tribunale federale non interpreta ciò come divieto assoluto di regole per-se: «La menzione degli effetti dannosi nel testo costituzionale non esclude divieti parziali di accordi o comportamenti dimostrabilmente particolarmente dannosi» (DTF 135 II 60).
N. 9 Cartelli e altre restrizioni della concorrenza: Il concetto comprende accordi orizzontali e verticali nonché comportamenti unilaterali di imprese con potere di mercato. La formulazione «altre restrizioni della concorrenza» estende l'ambito di applicazione oltre i cartelli classici a tutte le forme di impedimento della concorrenza.
N. 10 Potere di mercato (cpv. 2 lett. a): Presupposto per l'abuso di prezzi è una posizione dominante o almeno forte sul mercato. Il Tribunale amministrativo federale sottolinea che prezzi abusivi sono ipotizzabili soltanto in assenza di una concorrenza efficace sul mercato interessato. L'analisi del potere di mercato segue criteri economici (quote di mercato, barriere all'entrata, concorrenza potenziale).
N. 11 Concorrenza sleale (cpv. 2 lett. b): Sono rilevanti tutti i comportamenti che violano la buona fede e compromettono la capacità funzionale della concorrenza. La norma protegge sia l'istituzione della concorrenza sia i singoli partecipanti al mercato.
#4. Conseguenze giuridiche
N. 12 L'art. 96 Cost. fonda un mandato legislativo con carattere imperativo. La Confederazione deve agire; una rinuncia totale alla legislazione sulla concorrenza sarebbe incostituzionale. La configurazione resta tuttavia nella discrezione del legislatore (FF 1997 I 387).
N. 13 La norma costituzionale autorizza misure preventive e repressive. Ciò comprende norme di divieto (LCart), meccanismi di controllo (controllo delle concentrazioni), sanzioni (art. 49a LCart) e strumenti di accompagnamento come la sorveglianza dei prezzi (Richli, Leitung der Wirtschaftspolitik, 156).
N. 14 L'art. 96 Cost. non fonda diritti soggettivi immediati. I privati non possono invocare direttamente la norma costituzionale, ma solo le leggi che la concretizzano (LCart, LCSl, LSPr). La norma agisce principalmente come disposizione ordinatrice oggettiva (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, n. 1289).
#5. Questioni controverse
N. 15 Ammissibilità di divieti per-se: È controverso se l'art. 96 Cost. consenta divieti per-se senza prova di effetti dannosi nel singolo caso. Il Tribunale federale afferma i «divieti per-se selettivi» per comportamenti particolarmente dannosi (DTF 135 II 60). Jacobs critica questa giurisprudenza come incostituzionale (SJZ 2014, 345). Hoffet mette in guardia contro divieti fondamentali senza esame del caso singolo (Anwaltsrevue 2011, 228). Hilty/Früh considerano invece costituzionalmente conformi i divieti fondamentalmente qualificati come dannosi (in: FS Baudenbacher, 234). Il Consiglio federale propone una via di mezzo: divieto fondamentale di restrizioni gravi con possibilità di giustificazione per motivi economici.
N. 16 Direzione di protezione: istituzione vs. protezione individuale: È controverso se l'art. 96 Cost. protegga principalmente la concorrenza come istituzione o anche i singoli concorrenti. La collocazione sistematica vicino all'art. 94 Cost. depone per una protezione istituzionale (Zäch, Kartellrecht, 45). La dottrina dominante vede tuttavia una duplice direzione di protezione: l'art. 96 Cost. protegge «la concorrenza come istituzione così come la personalità dei singoli partecipanti alla concorrenza» (David/Jacobs, Wettbewerbsrecht, 67).
N. 17 Rapporto diritto dei cartelli/diritto della lealtà: La delimitazione tra cpv. 1 (diritto dei cartelli) e cpv. 2 lett. b (diritto della lealtà) non è netta. Borer propugna una separazione chiara secondo l'oggetto di protezione: il diritto dei cartelli protegge la concorrenza, il diritto della lealtà la lealtà (Wettbewerbsrecht I, n. 15). Baudenbacher vede invece transizioni fluide, poiché i comportamenti sleali spesso hanno anche effetti restrittivi della concorrenza (Lauterkeitsrecht, 45).
#6. Indicazioni pratiche
N. 18 Nell'esame delle restrizioni della concorrenza è sempre da condurre l'analisi a tre livelli: (1) È presente una restrizione della concorrenza? (2) È questa dannosa per l'economia nazionale o socialmente? (3) Sussistono motivi di giustificazione? La mera esistenza di una restrizione non basta per l'inammissibilità.
N. 19 Le eccezioni settoriali sono da interpretare restrittivamente. L'art. 3 cpv. 1 LCart esclude la concorrenza solo nella misura in cui ordinamenti statali di mercato o dei prezzi non lasciano spazio. L'eccezione vale solo per l'ambito direttamente disciplinato (DTF 141 II 66).
N. 20 Per le fattispecie internazionali è da esaminare l'applicazione extraterritoriale del diritto svizzero della concorrenza secondo il principio degli effetti. I comportamenti all'estero sottostanno al diritto svizzero se si ripercuotono sul mercato svizzero (art. 2 cpv. 2 LCart).
N. 21 Le garanzie procedurali secondo l'art. 6 e 7 CEDU si applicano senza restrizioni non appena minacciano sanzioni. Il Tribunale federale qualifica le multe del diritto dei cartelli come «penali» nel senso della CEDU (DTF 139 I 72). Le imprese non devono incriminare se stesse (principio nemo tenetur).
N. 22 Nella commisurazione delle sanzioni secondo l'art. 49a LCart sono da considerare la gravità e la durata della violazione, il guadagno ottenuto e la disponibilità alla cooperazione. Il limite superiore del 10% del fatturato svizzero degli ultimi tre anni vale in assoluto.
N. 23 I programmi di compliance possono mitigare le sanzioni, ma non le escludono. Le misure preventive devono essere implementate e applicate in modo credibile. La mera esistenza di direttive non basta (prassi COMCO).