#1. Genèse
N. 1 L'art. 96 Cst. poursuit la longue tradition de la législation suisse sur la concurrence. La disposition prédécesseure de l'art. 31bis al. 3 let. d anc. Cst. habilitait depuis 1947 la Confédération à édicter des dispositions contre les effets nuisibles des cartels du point de vue économique ou social. Avec la révision totale de la Constitution fédérale en 1999, cette compétence a été transférée à l'art. 96 Cst. et systématiquement élargie (FF 1997 I 367).
N. 2 Le message concernant la nouvelle Constitution fédérale souligne le caractère de mandat législatif : la Confédération n'est pas seulement habilitée, mais obligée de procéder contre les restrictions dommageables à la concurrence (FF 1997 I 367). Cette dimension d'obligation distingue l'art. 96 Cst. des pures normes de compétence.
N. 3 L'évolution historique montre un élargissement continu : alors que l'art. 31bis anc. Cst. se concentrait encore sur les cartels, l'art. 96 Cst. saisit toutes les « autres restrictions à la concurrence ». La mention explicite de la surveillance des prix (al. 2 let. a) et de la concurrence déloyale (al. 2 let. b) était déjà prévue dans l'art. 31septies anc. Cst.
#2. Classification systématique
N. 4 L'art. 96 Cst. se situe systématiquement dans le 3e titre (Confédération, cantons et communes), 3e chapitre (Ordre financier et économique) de la Constitution fédérale. La norme concrétise la liberté économique (→ art. 27 Cst.) et les principes de l'ordre économique (→ art. 94 Cst.).
N. 5 Dans le rapport à l'art. 94 Cst., l'art. 96 Cst. représente la manifestation spécifique du droit de la concurrence. Tandis que l'art. 94 fixe l'engagement fondamental en faveur d'un ordre économique basé sur la concurrence, l'art. 96 concrétise les instruments pour l'application de cet ordre.
N. 6 Les liens transversaux avec d'autres normes de la constitution économique sont multiples : → l'art. 95 Cst. (activité économique privée) protège la participation à la concurrence, → l'art. 97 Cst. (protection des consommateurs) complète la protection contre les distorsions de concurrence, → l'art. 100 Cst. (politique conjoncturelle) peut légitimer des mesures restrictives de la concurrence.
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
N. 7 La concurrence comme bien protégé : L'art. 96 Cst. protège la concurrence comme institution et processus. Selon Uhlmann, la notion de concurrence désigne la rivalité par laquelle les entreprises cherchent à gagner des parts de marché au moyen de leurs prestations. Le Tribunal administratif fédéral précise que l'on ne peut parler d'abus de marché qu'en l'absence de concurrence efficace.
N. 8 Effets nuisibles du point de vue économique ou social : L'élément constitutif de nocivité est central. Toute restriction de la concurrence n'est pas visée, mais seulement celles ayant des conséquences négatives démontrables. Le Tribunal fédéral n'interprète pas cela comme une interdiction absolue des règles per se : « La mention des effets nuisibles dans le texte constitutionnel n'exclut pas les interdictions partielles d'accords ou de comportements manifestement particulièrement nuisibles » (ATF 135 II 60).
N. 9 Cartels et autres restrictions à la concurrence : La notion comprend les accords horizontaux et verticaux ainsi que les comportements unilatéraux d'entreprises puissantes sur le marché. La formulation « autres restrictions à la concurrence » élargit le champ d'application au-delà des cartels classiques à toutes les formes d'entrave à la concurrence.
N. 10 Puissance sur le marché (al. 2 let. a) : L'abus de prix présuppose une position dominante ou du moins forte sur le marché. Le Tribunal administratif fédéral souligne qu'il ne peut y avoir de prix abusifs qu'en l'absence de concurrence efficace sur le marché concerné. L'analyse de la puissance sur le marché suit des critères économiques (parts de marché, barrières à l'entrée, concurrence potentielle).
N. 11 Concurrence déloyale (al. 2 let. b) : Sont visés tous les comportements qui contreviennent à la bonne foi et portent atteinte au bon fonctionnement de la concurrence. La norme protège tant l'institution concurrence que les participants individuels au marché.
#4. Effets juridiques
N. 12 L'art. 96 Cst. fonde un mandat législatif à caractère obligatoire. La Confédération doit agir ; une renonciation totale à la législation sur la concurrence serait contraire à la Constitution. L'aménagement relève toutefois de la marge d'appréciation du législateur (FF 1997 I 367).
N. 13 La norme constitutionnelle habilite à prendre des mesures préventives et répressives. Cela comprend les normes d'interdiction (LCart), les mécanismes de contrôle (contrôle des concentrations), les sanctions (art. 49a LCart) et les instruments d'accompagnement comme la surveillance des prix (Richli, Leitung der Wirtschaftspolitik, 156).
N. 14 L'art. 96 Cst. ne fonde aucun droit subjectif direct. Les particuliers ne peuvent pas se prévaloir directement de la norme constitutionnelle, mais seulement des lois qui la concrétisent (LCart, LCD, LSPr). La norme agit principalement comme disposition d'ordre objectif (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N. 1289).
#5. Points controversés
N. 15 Admissibilité des interdictions per se : Il est controversé de savoir si l'art. 96 Cst. permet des interdictions per se sans preuve d'effets nuisibles dans le cas d'espèce. Le Tribunal fédéral affirme les « interdictions per se sélectives » pour des comportements particulièrement nuisibles (ATF 135 II 60). Jacobs critique cette jurisprudence comme contraire à la Constitution (SJZ 2014, 345). Hoffet met en garde contre les interdictions fondamentales sans examen du cas d'espèce (Anwaltsrevue 2011, 228). Hilty/Früh considèrent à l'inverse que les interdictions fondamentalement qualifiées de nuisibles sont conformes à la Constitution (in: FS Baudenbacher, 234). Le Conseil fédéral propose une voie moyenne : interdiction de principe des restrictions graves avec possibilité de justification pour des raisons économiques.
N. 16 Orientation protectrice : institution vs. protection individuelle : Il est controversé de savoir si l'art. 96 Cst. protège principalement la concurrence comme institution ou aussi les concurrents individuels. La position systématique près de l'art. 94 Cst. plaide pour une protection institutionnelle (Zäch, Kartellrecht, 45). La doctrine dominante voit toutefois une double orientation protectrice : l'art. 96 Cst. protégerait « la concurrence comme institution ainsi que la personnalité des participants individuels à la concurrence » (David/Jacobs, Wettbewerbsrecht, 67).
N. 17 Rapport droit des cartels/droit de la concurrence déloyale : La délimitation entre l'al. 1 (droit des cartels) et l'al. 2 let. b (droit de la concurrence déloyale) n'est pas nette. Borer plaide pour une séparation claire selon l'objet de protection : le droit des cartels protégerait la concurrence, le droit de la concurrence déloyale la loyauté (Wettbewerbsrecht I, N. 15). Baudenbacher voit à l'inverse des transitions fluides, car les comportements déloyaux ont souvent aussi des effets restrictifs de la concurrence (Lauterkeitsrecht, 45).
#6. Indications pratiques
N. 18 Lors de l'examen des restrictions à la concurrence, il faut toujours effectuer l'analyse à trois niveaux : (1) Y a-t-il une restriction à la concurrence ? (2) Celle-ci est-elle nuisible du point de vue économique ou social ? (3) Des motifs justificatifs existent-ils ? La simple existence d'une restriction ne suffit pas pour l'inadmissibilité.
N. 19 Les exceptions sectorielles doivent être interprétées restrictivement. L'art. 3 al. 1 LCart n'exclut la concurrence que dans la mesure où les ordres étatiques du marché ou des prix ne laissent aucune place. L'exception ne vaut que pour le domaine directement réglementé (ATF 141 II 66).
N. 20 Pour les situations internationales, l'application extraterritoriale du droit suisse de la concurrence doit être examinée selon le principe des effets. Les comportements à l'étranger sont soumis au droit suisse s'ils ont des effets sur le marché suisse (art. 2 al. 2 LCart).
N. 21 Les garanties de procédure selon les art. 6 et 7 CEDH s'appliquent sans restriction dès que des sanctions menacent. Le Tribunal fédéral qualifie les amendes du droit des cartels de « pénales » au sens de la CEDH (ATF 139 I 72). Les entreprises ne doivent pas s'incriminer elles-mêmes (principe nemo tenetur).
N. 22 Pour la fixation des sanctions selon l'art. 49a LCart, la gravité et la durée de la violation, le bénéfice réalisé et la volonté de coopération doivent être pris en considération. La limite supérieure de 10% du chiffre d'affaires suisse des trois dernières années vaut de manière absolue.
N. 23 Les programmes de conformité peuvent atténuer les sanctions, mais ne les excluent pas. Les mesures préventives doivent être implémentées et appliquées de manière crédible. La simple existence de directives ne suffit pas (pratique COMCO).