#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 96 BV führt die lange Tradition der schweizerischen Wettbewerbsgesetzgebung fort. Die Vorgängerbestimmung Art. 31bis Abs. 3 lit. d aBV ermächtigte den Bund seit 1947 zum Erlass von Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen. Mit der Totalrevision der Bundesverfassung 1999 wurde diese Kompetenz in Art. 96 BV überführt und systematisch erweitert (BBl 1997 I 387).
N. 2 Die Botschaft zur neuen Bundesverfassung betont den Charakter als Gesetzgebungsauftrag: Der Bund ist nicht nur ermächtigt, sondern verpflichtet, gegen schädliche Wettbewerbsbeschränkungen vorzugehen (BBl 1997 I 387). Diese Pflichtdimension unterscheidet Art. 96 BV von reinen Kompetenznormen.
N. 3 Die historische Entwicklung zeigt eine kontinuierliche Ausweitung: Während Art. 31bis aBV noch auf Kartelle fokussierte, erfasst Art. 96 BV alle «anderen Wettbewerbsbeschränkungen». Die explizite Nennung der Preisüberwachung (Abs. 2 lit. a) und des unlauteren Wettbewerbs (Abs. 2 lit. b) war bereits in Art. 31septies aBV angelegt.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 96 BV steht systematisch im 3. Titel (Bund, Kantone und Gemeinden), 3. Kapitel (Finanz- und Wirtschaftsordnung) der Bundesverfassung. Die Norm konkretisiert die Wirtschaftsfreiheit (→ Art. 27 BV) und die Grundsätze der Wirtschaftsordnung (→ Art. 94 BV).
N. 5 Im Verhältnis zu Art. 94 BV stellt Art. 96 BV die spezielle wettbewerbsrechtliche Ausprägung dar. Während Art. 94 die grundsätzliche Verpflichtung auf eine wettbewerbsbasierte Wirtschaftsordnung festschreibt, konkretisiert Art. 96 die Instrumente zur Durchsetzung dieser Ordnung.
N. 6 Die Querverbindungen zu anderen Wirtschaftsverfassungsnormen sind vielfältig: → Art. 95 BV (privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit) schützt die Teilnahme am Wettbewerb, → Art. 97 BV (Konsumentenschutz) ergänzt den Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen, → Art. 100 BV (Konjunkturpolitik) kann wettbewerbsbeschränkende Massnahmen legitimieren.
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 7 Wettbewerb als Schutzgut: Art. 96 BV schützt den Wettbewerb als Institution und Prozess. Nach Uhlmann umfasst der Wettbewerbsbegriff das leistungsbasierte Ringen von Unternehmen um Marktanteile. Das Bundesverwaltungsgericht präzisiert, dass nur bei fehlendem wirksamem Wettbewerb von Marktmissbrauch gesprochen werden kann.
N. 8 Volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen: Das Tatbestandsmerkmal der Schädlichkeit ist zentral. Nicht jede Wettbewerbsbeschränkung ist erfasst, sondern nur solche mit nachweisbar negativen Folgen. Das Bundesgericht interpretiert dies nicht als absolutes Verbot von Per-se-Regeln: «Die Nennung der schädlichen Auswirkungen im Verfassungstext schliesst partielle Verbote von nachweislich besonders schädlichen Abreden oder Verhaltensweisen nicht aus» (BGE 135 II 60).
N. 9 Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen: Der Begriff umfasst horizontale und vertikale Abreden sowie einseitige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen. Die Formulierung «andere Wettbewerbsbeschränkungen» erweitert den Anwendungsbereich über klassische Kartelle hinaus auf alle Formen der Wettbewerbsbehinderung.
N. 10 Marktmacht (Abs. 2 lit. a): Voraussetzung für Preismissbrauch ist eine marktbeherrschende oder zumindest marktstarke Stellung. Das Bundesverwaltungsgericht betont, dass Preise nur dann missbräuchlich sein können, wenn auf dem betroffenen Markt kein wirksamer Wettbewerb besteht. Die Marktmachtanalyse folgt ökonomischen Kriterien (Marktanteile, Marktzutrittsschranken, potenzielle Konkurrenz).
N. 11 Unlauterer Wettbewerb (Abs. 2 lit. b): Erfasst sind alle Verhaltensweisen, die gegen Treu und Glauben verstossen und die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs beeinträchtigen. Die Norm schützt sowohl die Institution Wettbewerb als auch die einzelnen Marktteilnehmer.
#4. Rechtsfolgen
N. 12 Art. 96 BV begründet einen Gesetzgebungsauftrag mit Pflichtcharakter. Der Bund muss tätig werden; ein völliger Verzicht auf Wettbewerbsgesetzgebung wäre verfassungswidrig. Die Ausgestaltung liegt jedoch im Ermessen des Gesetzgebers (BBl 1997 I 387).
N. 13 Die Verfassungsnorm ermächtigt zu präventiven und repressiven Massnahmen. Dies umfasst Verbotsnormen (KG), Kontrollmechanismen (Zusammenschlusskontrolle), Sanktionen (Art. 49a KG) und flankierende Instrumente wie die Preisüberwachung (Richli, Leitung der Wirtschaftspolitik, 156).
N. 14 Art. 96 BV begründet keine unmittelbaren subjektiven Rechte. Private können sich nicht direkt auf die Verfassungsnorm berufen, sondern nur auf die konkretisierenden Gesetze (KG, UWG, PüG). Die Norm wirkt primär als objektive Ordnungsvorschrift (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N. 1289).
#5. Streitstände
N. 15 Zulässigkeit von Per-se-Verboten: Kontrovers diskutiert wird, ob Art. 96 BV Per-se-Verbote ohne Nachweis schädlicher Auswirkungen im Einzelfall zulässt. Das Bundesgericht bejaht «selektive Per-se-Verbote» für besonders schädliche Verhaltensweisen (BGE 135 II 60). Jacobs kritisiert diese Rechtsprechung als verfassungswidrig (SJZ 2014, 345). Hoffet warnt vor grundsätzlichen Verboten ohne Einzelfallprüfung (Anwaltsrevue 2011, 228). Hilty/Früh halten dagegen grundsätzlich als schädlich qualifizierte Verbote für verfassungskonform (in: FS Baudenbacher, 234). Der Bundesrat schlägt einen Mittelweg vor: grundsätzliches Verbot gravierender Beschränkungen mit Rechtfertigungsmöglichkeit aus ökonomischen Gründen.
N. 16 Schutzrichtung: Institution vs. Individualschutz: Umstritten ist, ob Art. 96 BV primär den Wettbewerb als Institution oder auch individuelle Wettbewerber schützt. Die systematische Stellung nahe bei Art. 94 BV spricht für einen institutionellen Schutz (Zäch, Kartellrecht, 45). Die herrschende Lehre sieht jedoch eine doppelte Schutzrichtung: Art. 96 BV schütze «den Wettbewerb als Institution wie auch die Persönlichkeit der einzelnen Wettbewerbsteilnehmer» (David/Jacobs, Wettbewerbsrecht, 67).
N. 17 Verhältnis Kartellrecht/Lauterkeitsrecht: Die Abgrenzung zwischen Abs. 1 (Kartellrecht) und Abs. 2 lit. b (Lauterkeitsrecht) ist nicht trennscharf. Borer plädiert für eine klare Trennung nach Schutzobjekt: Kartellrecht schütze den Wettbewerb, Lauterkeitsrecht die Lauterkeit (Wettbewerbsrecht I, N. 15). Baudenbacher sieht dagegen fliessende Übergänge, da unlautere Verhaltensweisen oft auch wettbewerbsbeschränkend wirken (Lauterkeitsrecht, 45).
#6. Praxishinweise
N. 18 Bei der Prüfung von Wettbewerbsbeschränkungen ist stets die dreistufige Analyse durchzuführen: (1) Liegt eine Wettbewerbsbeschränkung vor? (2) Ist diese volkswirtschaftlich oder sozial schädlich? (3) Sind Rechtfertigungsgründe gegeben? Die blosse Existenz einer Beschränkung genügt nicht für die Unzulässigkeit.
N. 19 Sektorspezifische Ausnahmen sind restriktiv auszulegen. Art. 3 Abs. 1 KG schliesst Wettbewerb nur aus, soweit staatliche Markt- oder Preisordnungen keinen Raum lassen. Die Ausnahme gilt nur für den unmittelbar geregelten Bereich (BGE 141 II 66).
N. 20 Bei internationalen Sachverhalten ist die extraterritoriale Anwendung des Schweizer Wettbewerbsrechts nach dem Auswirkungsprinzip zu prüfen. Verhaltensweisen im Ausland unterstehen schweizerischem Recht, wenn sie sich auf den Schweizer Markt auswirken (Art. 2 Abs. 2 KG).
N. 21 Die Verfahrensgarantien nach Art. 6 und 7 EMRK gelten uneingeschränkt, sobald Sanktionen drohen. Das Bundesgericht qualifiziert kartellrechtliche Bussen als «strafrechtlich» im Sinne der EMRK (BGE 139 I 72). Unternehmen müssen sich nicht selbst belasten (nemo tenetur-Grundsatz).
N. 22 Bei der Sanktionsbemessung nach Art. 49a KG sind die Schwere und Dauer des Verstosses, der erzielte Gewinn und die Kooperationsbereitschaft zu berücksichtigen. Die Obergrenze von 10% des Schweizer Umsatzes der letzten drei Jahre gilt absolut.
N. 23 Compliance-Programme können die Sanktionen mildern, schliessen diese aber nicht aus. Präventive Massnahmen müssen glaubwürdig implementiert und durchgesetzt werden. Die blosse Existenz von Richtlinien genügt nicht (WEKO-Praxis).