#1. Genesi storica
N. 1 L'art. 121 Cost. unisce diverse linee di sviluppo storico del diritto svizzero della migrazione. La versione originale (cpv. 1 e 2) risale alla revisione totale della Costituzione federale del 1999 e riprendeva sostanzialmente i precedenti art. 69ter e 70 aCost. (FF 1997 I 1, 370). L'ampia competenza federale in materia di diritto degli stranieri esiste dal 1925, quella in materia di asilo dal 1979.
N. 2 I capoversi 3–6 sono stati introdotti nella Costituzione il 28 novembre 2010 dall'iniziativa popolare «per l'espulsione degli stranieri che commettono reati (Iniziativa per l'espulsione)». L'iniziativa è stata accettata con il 52,9% dei voti e da 17,5 cantoni, benché il Consiglio federale e il Parlamento l'avessero raccomandata per il rigetto senza controprogetto (FF 2009 4673). Il Consiglio federale aveva espresso nel suo messaggio notevoli riserve riguardo alla compatibilità con gli obblighi di diritto internazionale (FF 2009 4673, 4683 segg.).
N. 3 L'attuazione dell'iniziativa per l'espulsione è avvenuta mediante la revisione del Codice penale con l'introduzione degli art. 66a–66d CP nonché delle corrispondenti modifiche della Legge sugli stranieri e la loro integrazione (LStrI), in vigore dal 1° ottobre 2016 (RU 2016 2329). Questa attuazione è stata a sua volta influenzata dall'accettazione della cosiddetta «iniziativa di attuazione» del 28 febbraio 2016, che tuttavia è stata respinta con il 58,9%.
#2. Classificazione sistematica
N. 4 L'art. 121 Cost. si trova nel 2° capitolo «Competenze» del 3° titolo «Confederazione, Cantoni e Comuni» e disciplina l'ordine delle competenze federali nel diritto della migrazione e dell'asilo. La norma è sistematicamente strettamente collegata con → l'art. 5 Cost. (principio dello Stato di diritto), → l'art. 36 Cost. (restrizioni dei diritti fondamentali) e → l'art. 49 Cost. (primato del diritto federale).
N. 5 Per la posizione giuridica fondamentale di straniere e stranieri sono rilevanti in particolare → l'art. 8 Cost. (uguaglianza giuridica), → l'art. 13 Cost. (protezione della sfera privata) e → l'art. 25 Cost. (protezione dall'espulsione). Le norme della CEDU, segnatamente l'art. 8 CEDU (diritto al rispetto della vita privata e familiare) e l'art. 3 CEDU (divieto di trattamenti inumani), costituiscono secondo → l'art. 190 Cost. diritto determinante e limitano l'applicazione dell'art. 121 Cost.
N. 6 Nel rapporto con l'Accordo sulla libera circolazione delle persone (ALC) con l'UE sorge un campo di tensione. Secondo una parte della dottrina, l'ampia competenza federale consente di disciplinare in linea di principio tutte le questioni concernenti lo status e la posizione degli stranieri, mentre altri autori sottolineano che la Confederazione non può disciplinare l'integrazione senza cooperazione con i Cantoni.
#3. Elementi costitutivi della fattispecie / Contenuto normativo
#a) Competenza legislativa (cpv. 1)
N. 7 La competenza federale secondo il cpv. 1 è ampia e si estende a entrata e uscita, dimora, domicilio nonché concessione dell'asilo. Secondo DTF 127 II 49 si tratta di una competenza federale esclusiva, che include anche misure di politica del mercato del lavoro. La dottrina dominante riconosce questa competenza ampia, mentre voci critiche mettono in discussione l'estensione ai settori della politica del mercato del lavoro.
N. 8 La competenza in materia di asilo è secondo il messaggio concernente la Costituzione federale una competenza federale esclusiva (FF 1997 I 1, 370), benché questa classificazione sia controversa in dottrina. Il concetto di «asilo» comprende la concessione temporanea di protezione per persone perseguitate nello Stato di origine o la cui vita e incolumità fisica sono in pericolo.
#b) Espulsione per motivi di sicurezza (cpv. 2)
N. 9 L'«espulsione politica» secondo il cpv. 2 consente l'allontanamento di straniere e stranieri in caso di messa in pericolo della sicurezza del Paese. Secondo DTF 129 II 193 ciò include anche attività idonee a mettere in pericolo le relazioni della Svizzera con Stati terzi. La misura è soggetta al principio di proporzionalità e ai limiti dell'art. 8 CEDU.
#c) Perdita del diritto di dimora (cpv. 3–6)
N. 10 Il catalogo dei reati nel cpv. 3 comporta la perdita automatica del diritto di dimora «indipendentemente dallo status di diritto degli stranieri». Secondo DTF 139 I 16 queste disposizioni tuttavia non sono direttamente applicabili, ma necessitano di attuazione da parte del legislatore. L'attuazione è avvenuta mediante l'art. 66a CP con una clausola dei casi di rigore, che secondo DTF 144 IV 332 consente un esame di proporzionalità.
N. 11 L'abuso sociale secondo il cpv. 3 lett. b comprende la riscossione abusiva di prestazioni di assicurazioni sociali o di assistenza sociale. La concretizzazione mediante l'art. 66a cpv. 1 lett. h CP richiede una condanna passata in giudicato per truffa ai sensi dell'art. 146 CP in relazione a prestazioni sociali.
#4. Conseguenze giuridiche
N. 12 La conseguenza giuridica primaria del cpv. 1 è l'ampia competenza normativa della Confederazione. I Cantoni non dispongono di proprie competenze legislative nel settore della migrazione e dell'asilo, ma sono competenti per l'esecuzione (art. 46 Cost.).
N. 13 In caso di realizzazione delle fattispecie secondo il cpv. 3 interviene la perdita del diritto di dimora. L'attuazione negli art. 66a–66d CP prevede un'espulsione dal territorio obbligatoria, che secondo DTF 146 IV 172 deve essere registrata anche nel Sistema d'informazione di Schengen (SIS). La durata del divieto d'entrata ammonta secondo il cpv. 5 in linea di principio a 5–15 anni, in caso di recidiva a 20 anni.
N. 14 L'entrata illegale nonostante il divieto d'entrata è punibile secondo il cpv. 6. L'attuazione è avvenuta mediante l'art. 115 cpv. 1 lett. a e l'art. 119 cpv. 1 LStrI, che prevedono una pena detentiva fino a un anno o una pena pecuniaria.
#5. Punti controversi
N. 15 Un punto controverso centrale concerne la portata della competenza di integrazione della Confederazione. Achermann sostiene la posizione che la competenza federale sia ampia e consenta di disciplinare tutte le questioni concernenti lo status e la posizione degli stranieri. Al contrario, altri autori sottolineano che la Confederazione non può aggirare le competenze dei Cantoni in materia di formazione, sociale e altri settori senza cooperazione con i Cantoni.
N. 16 È discusso in modo controverso il rapporto tra l'art. 121 cpv. 3–6 Cost. e l'Accordo sulla libera circolazione delle persone. Jaag/Priuli argomentano che l'iniziativa per l'espulsione sia incompatibile con l'ALC (Jusletter dell'8.11.2010). Weber invece vede varianti di attuazione che consentono una compatibilità (AJP 2012, 1436). Il Tribunale federale ha sviluppato in DTF 145 IV 55 un «esame specifico» per i cittadini UE.
N. 17 L'interpretazione del principio di non-refoulement nel contesto dell'iniziativa per l'espulsione è controversa. Il Consiglio federale ha sostenuto la posizione che l'iniziativa potesse essere interpretata in modo da rispettare il principio di non-refoulement, ma ha messo in guardia da notevoli collisioni con i principi dello Stato di diritto.
#6. Indicazioni pratiche
N. 18 Nell'applicazione dell'art. 121 Cost. bisogna sempre osservare la gerarchia delle fonti del diritto. Gli obblighi di diritto internazionale, in particolare la CEDU e il principio di non-refoulement, prevalgono secondo → l'art. 190 Cost. La prassi della Corte EDU, come in P.J. et R.J. c. Suisse (2024), richiede una ponderazione minuziosa degli interessi.
N. 19 La clausola dei casi di rigore nell'art. 66a cpv. 2 CP non è da intendere come disposizione eccezionale, ma come componente integrante dell'attuazione conforme alla Costituzione. Secondo DTF 146 IV 105 l'esame deve essere effettuato in base ai criteri di integrazione usuali, senza prescrizioni rigide sull'età.
N. 20 Per la pratica è rilevante la distinzione tra misure di diritto degli stranieri (revoca, mancato rinnovo) e espulsioni dal territorio penali. Entrambi gli strumenti possono essere applicati parallelamente, ma sono soggetti a procedure e presupposti diversi. Il coordinamento avviene tramite gli art. 62 segg. LStrI da un lato e gli art. 66a segg. CP dall'altro.