#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 121 BV vereinigt verschiedene historische Entwicklungslinien des schweizerischen Migrationsrechts. Die ursprüngliche Fassung (Abs. 1 und 2) geht auf die Totalrevision der Bundesverfassung von 1999 zurück und übernahm im Wesentlichen die bisherigen Art. 69ter und 70 aBV (BBl 1997 I 1, 370). Die umfassende Bundeskompetenz im Ausländerrecht besteht seit 1925, diejenige im Asylrecht seit 1979.
N. 2 Die Absätze 3–6 wurden durch die Volksinitiative «für die Ausschaffung krimineller Ausländer (Ausschaffungsinitiative)» am 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen. Die Initiative wurde mit 52,9% der Stimmen und von 17,5 Kantonen angenommen, obwohl Bundesrat und Parlament sie ohne Gegenvorschlag zur Ablehnung empfohlen hatten (BBl 2009 5097). Der Bundesrat hatte in seiner Botschaft erhebliche Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit völkerrechtlichen Verpflichtungen geäussert (BBl 2009 5097, 5107 ff.).
N. 3 Die Umsetzung der Ausschaffungsinitiative erfolgte durch die Revision des Strafgesetzbuches mit Einführung der Art. 66a–66d StGB sowie entsprechender Änderungen im Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG), in Kraft seit 1. Oktober 2016 (AS 2016 2329). Diese Umsetzung wurde ihrerseits durch die Annahme der sogenannten «Durchsetzungsinitiative» am 28. Februar 2016 beeinflusst, die jedoch mit 58,9% abgelehnt wurde.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 121 BV steht im 2. Kapitel «Zuständigkeiten» des 3. Titels «Bund, Kantone und Gemeinden» und regelt die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Migrations- und Asylrecht. Die Norm ist systematisch eng verknüpft mit → Art. 5 BV (Rechtsstaatsprinzip), → Art. 36 BV (Grundrechtsschranken) und → Art. 49 BV (Vorrang des Bundesrechts).
N. 5 Für die Grundrechtsposition von Ausländerinnen und Ausländern sind insbesondere → Art. 8 BV (Rechtsgleichheit), → Art. 13 BV (Schutz der Privatsphäre) und → Art. 25 BV (Schutz vor Ausweisung) relevant. Die Normen der EMRK, namentlich Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) und Art. 3 EMRK (Verbot unmenschlicher Behandlung), bilden gemäss → Art. 190 BV massgebendes Recht und begrenzen die Anwendung von Art. 121 BV.
N. 6 Im Verhältnis zum Freizügigkeitsabkommen (FZA) mit der EU entsteht ein Spannungsfeld. Nach einer Lehrmeinung ermöglicht die umfassende Bundeskompetenz die Regelung grundsätzlich aller Fragen betreffend Status und Stellung von Ausländern, während andere Autoren betonen, der Bund könne ohne Zusammenarbeit mit den Kantonen die Integration nicht regeln.
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
#a) Gesetzgebungskompetenz (Abs. 1)
N. 7 Die Bundeskompetenz nach Abs. 1 ist umfassend und erstreckt sich auf Ein- und Ausreise, Aufenthalt, Niederlassung sowie Asylgewährung. Nach BGE 127 II 49 handelt es sich um eine ausschliessliche Bundeskompetenz, die auch arbeitsmarktpolitische Massnahmen einschliesst. Die herrschende Lehre anerkennt diese umfassende Kompetenz, wobei kritische Stimmen die Ausdehnung auf arbeitsmarktpolitische Bereiche hinterfragen.
N. 8 Die Asylkompetenz ist nach der Botschaft zur Bundesverfassung eine ausschliessliche Bundeszuständigkeit (BBl 1997 I 1, 370), wobei diese Einordnung in der Lehre umstritten ist. Der Begriff «Asyl» umfasst die temporäre Schutzgewährung für Personen, die im Herkunftsstaat verfolgt werden oder deren Leib und Leben gefährdet sind.
#b) Sicherheitsausweisung (Abs. 2)
N. 9 Die «politische Ausweisung» nach Abs. 2 ermöglicht die Entfernung von Ausländerinnen und Ausländern bei Gefährdung der Landessicherheit. Nach BGE 129 II 193 umfasst dies auch Aktivitäten, die geeignet sind, die Beziehungen der Schweiz zu Drittstaaten zu gefährden. Die Massnahme unterliegt dem Verhältnismässigkeitsprinzip und den Schranken von Art. 8 EMRK.
#c) Verlust des Aufenthaltsrechts (Abs. 3–6)
N. 10 Der Deliktskatalog in Abs. 3 führt zum automatischen Verlust des Aufenthaltsrechts «unabhängig vom ausländerrechtlichen Status». Nach BGE 139 I 16 sind diese Bestimmungen jedoch nicht direkt anwendbar, sondern bedürfen der Umsetzung durch den Gesetzgeber. Die Umsetzung erfolgte durch Art. 66a StGB mit einer Härtefallklausel, die gemäss BGE 144 IV 332 eine Verhältnismässigkeitsprüfung ermöglicht.
N. 11 Der Sozialmissbrauch nach Abs. 3 lit. b erfasst den missbräuchlichen Bezug von Sozialversicherungs- oder Sozialhilfeleistungen. Die Konkretisierung durch Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB verlangt eine rechtskräftige Verurteilung wegen Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB im Zusammenhang mit Sozialleistungen.
#4. Rechtsfolgen
N. 12 Die primäre Rechtsfolge von Abs. 1 ist die umfassende Regelungsbefugnis des Bundes. Die Kantone verfügen über keine eigenen Gesetzgebungskompetenzen im Migrations- und Asylbereich, sind aber für den Vollzug zuständig (Art. 46 BV).
N. 13 Bei Verwirklichung der Tatbestände nach Abs. 3 tritt der Verlust des Aufenthaltsrechts ein. Die Umsetzung in Art. 66a–66d StGB sieht eine obligatorische Landesverweisung vor, die gemäss BGE 146 IV 172 auch im Schengener Informationssystem (SIS) auszuschreiben ist. Die Dauer des Einreiseverbots beträgt nach Abs. 5 grundsätzlich 5–15 Jahre, im Wiederholungsfall 20 Jahre.
N. 14 Die illegale Einreise trotz Einreiseverbot ist nach Abs. 6 strafbar. Die Umsetzung erfolgte durch Art. 115 Abs. 1 lit. a und Art. 119 Abs. 1 AIG, die Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsehen.
#5. Streitstände
N. 15 Ein zentraler Streitpunkt betrifft die Reichweite der Integrationskompetenz des Bundes. Achermann vertritt die Position, die Bundeskompetenz sei umfassend und ermögliche die Regelung aller Fragen betreffend Status und Stellung von Ausländern. Demgegenüber betonen andere Autoren, der Bund könne ohne Zusammenarbeit mit den Kantonen deren Kompetenzen in Bildung, Sozialem und anderen Bereichen nicht aushebeln.
N. 16 Kontrovers diskutiert wird das Verhältnis zwischen Art. 121 Abs. 3–6 BV und dem Freizügigkeitsabkommen. Jaag/Priuli argumentieren, die Ausschaffungsinitiative sei mit dem FZA unvereinbar (Jusletter v. 8.11.2010). Weber hingegen sieht Umsetzungsvarianten, die eine Vereinbarkeit ermöglichen (AJP 2012, 1436). Das Bundesgericht hat in BGE 145 IV 55 eine «spezifische Prüfung» für EU-Bürger entwickelt.
N. 17 Die Auslegung des Non-Refoulement-Prinzips im Kontext der Ausschaffungsinitiative ist umstritten. Der Bundesrat vertrat die Auffassung, die Initiative könne so ausgelegt werden, dass das Non-Refoulement-Prinzip respektiert werde, warnte aber vor erheblichen Kollisionen mit rechtsstaatlichen Grundsätzen.
#6. Praxishinweise
N. 18 Bei der Anwendung von Art. 121 BV ist stets die Hierarchie der Rechtsquellen zu beachten. Völkerrechtliche Verpflichtungen, insbesondere die EMRK und das Non-Refoulement-Prinzip, gehen gemäss → Art. 190 BV vor. Die Praxis des EGMR, wie in P.J. et R.J. c. Suisse (2024), verlangt eine minutiöse Interessenabwägung.
N. 19 Die Härtefallklausel in Art. 66a Abs. 2 StGB ist nicht als Ausnahmebestimmung, sondern als integraler Bestandteil der verfassungskonformen Umsetzung zu verstehen. Nach BGE 146 IV 105 ist die Prüfung anhand der gängigen Integrationskriterien vorzunehmen, ohne starre Altersvorgaben.
N. 20 Für die Praxis relevant ist die Unterscheidung zwischen ausländerrechtlichen Massnahmen (Widerruf, Nichtverlängerung) und strafrechtlichen Landesverweisungen. Beide Instrumente können parallel zur Anwendung kommen, unterliegen aber unterschiedlichen Verfahren und Voraussetzungen. Die Koordination erfolgt über Art. 62 ff. AIG einerseits und Art. 66a ff. StGB andererseits.