#1. Genèse
N. 1 L'art. 76 Cst. remonte à l'art. 24bis aCst., qui fut inséré dans la Constitution fédérale en 1953. La disposition fut reprise lors de la révision totale de 1999 avec un contenu largement inchangé, mais fut réorganisée systématiquement et modernisée linguistiquement (FF 1997 I 1, 269 ss.). Le message du Conseil fédéral souligne que l'ordre des compétences entre la Confédération et les cantons dans le domaine des eaux fut délibérément maintenu : « Les cantons disposent de la souveraineté sur les eaux et donc sur les ressources en eau » (FF 1997 I 270).
N. 2 La révision de 1975 introduisit la protection des eaux comme tâche fédérale, alors que l'utilisation de la force hydraulique était déjà ancrée dans la Constitution fédérale depuis 1908 (art. 24ter aCst.) et les corrections de cours d'eau depuis 1897 (art. 24 aCst.). La version actuelle réunit ces compétences historiquement développées dans une réglementation globale systématique (Griffel, St. Galler Kommentar BV, art. 76 N. 2).
#2. Classement systématique
N. 3 L'art. 76 Cst. forme avec l'art. 77 Cst. (Forêts) le cœur des normes constitutionnelles environnementales. La disposition est en étroite relation avec → l'art. 73 Cst. (Développement durable), → l'art. 74 Cst. (Protection de l'environnement) et → l'art. 89 Cst. (Politique énergétique). Pour l'utilisation de la force hydraulique, il existe une interface avec → l'art. 90 Cst. concernant l'approvisionnement énergétique (Biaggini, BV-Kommentar, art. 76 N. 1).
N. 4 La répartition fédéraliste des compétences caractérise l'art. 76 Cst. : tandis que la Confédération fixe les principes (al. 2) et édicte des prescriptions (al. 3), les ressources en eau demeurent aux cantons (al. 4). Cette structure duale reflète le principe de subsidiarité selon → l'art. 5a Cst. (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, St. Galler Kommentar BV, art. 76 N. 8).
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
N. 5 Les ressources en eau comprennent toutes les eaux superficielles et souterraines y compris les sources, lacs, cours d'eau et eaux souterraines. Le terme doit être compris largement et inclut également les potentiels futurs d'utilisation. L'« utilisation mesurée » (al. 1) exige un usage ménager et durable de la ressource eau au sens du principe de développement durable.
N. 6 La compétence de principe de la Confédération (al. 2) autorise la législation-cadre, mais laisse l'exécution et la réglementation de détail aux cantons. L'énumération des types d'utilisation (production d'énergie, refroidissement) n'est pas exhaustive (« ainsi que »). Le législateur fédéral a pleinement exploité cette compétence avec la LEaux, la LEP et la LCE (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N. 1098).
N. 7 La souveraineté sur les eaux des cantons (al. 4) comprend le pouvoir de disposition sur les eaux publiques sur leur territoire. Cette souveraineté historiquement développée inclut le droit à l'utilisation, à l'octroi de concessions et à la perception de redevances. La souveraineté cantonale est toutefois limitée par la législation fédérale (« dans les limites de la législation fédérale »), ce qui s'applique notamment aux prescriptions de protection de l'environnement (Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, N. 3456).
#4. Conséquences juridiques
N. 8 L'al. 1 engendre une obligation de protection et de promotion de la Confédération, qui se manifeste dans la législation (LEaux, LEP, LCE), mais aussi dans les subventions et le soutien technique. Les cantons sont liés aux directives fédérales dans l'exercice de leur souveraineté sur les eaux (ATF 142 I 99 consid. 5.2).
N. 9 La perception de redevances selon l'al. 4 phr. 2 comprend les redevances hydrauliques, les taxes de concession et d'autres redevances liées à l'eau. Le Tribunal fédéral a confirmé à plusieurs reprises la souveraineté cantonale en matière de redevances, mais a montré ses limites dans la liberté économique et le droit fédéral (ATF 128 II 112 consid. 4). Le montant maximal de la redevance hydraulique est limité par le droit fédéral à l'art. 49 LEaux.
N. 10 Pour les ressources en eau internationales (al. 5), la Confédération a la compétence de décision exclusive, mais doit associer les cantons concernés. Cette compétence fédérale comprend tant les traités de droit international que la réglementation des utilisations transfrontalières des eaux (Müller/Schefer, Grundrechte, p. 897).
#5. Points litigieux
N. 11 Portée de la souveraineté cantonale sur les eaux : Tandis que Biaggini (BV-Kommentar, art. 76 N. 5) souligne une large autonomie des cantons, une partie de la doctrine défend une interprétation plus restrictive compte tenu de la législation fédérale exhaustive. Le Tribunal fédéral tend vers la position médiane selon laquelle la souveraineté cantonale subsiste certes, mais est considérablement limitée par le droit fédéral (ATF 145 II 140).
N. 12 Rapport force hydraulique - protection des eaux : Dans la doctrine, il est controverse de savoir comment pondérer l'équilibre des intérêts entre production énergétique et protection de l'environnement. Griffel (St. Galler Kommentar BV, art. 76 N. 18) plaide pour une primauté stricte de la protection des eaux, tandis que Keller (in: Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, N. 1099) exige une pondération équilibrée des intérêts. La pratique montre une pondération croissante des préoccupations écologiques tout en reconnaissant l'importance énergétique de la force hydraulique.
N. 13 Droits acquis : La portée des droits historiques sur l'eau fait l'objet de discussions controversées. Tandis qu'une partie de la doctrine (Huber-Wälchli/Keller, Wasserbaurecht, p. 156) plaide pour une large protection de l'existant, la doctrine plus récente (Hettich/Walther, Wasserrecht, N. 234) défend une obligation d'adaptation dynamique aux standards environnementaux modernes. Le Tribunal fédéral a choisi une solution médiane dans ATF 145 II 140.
#6. Indications pratiques
N. 14 Lors de renouvellements de concessions, les prescriptions environnementales actuelles doivent être appliquées intégralement, même si la concession originale fut accordée sous l'ancien droit. La durée maximale de 80 ans vaut indépendamment de la durée d'amortissement des investissements (ATF 140 II 262).
N. 15 Coordination des procédures : Les projets de force hydraulique requièrent régulièrement de multiples autorisations (concession, permis de construire, EIE, autorisation de protection des eaux). Une coordination précoce des procédures et l'implication des autorités fédérales lors de l'EIE est recommandée (ATF 126 II 283).
N. 16 Pour la fixation des redevances, il faut distinguer entre redevance hydraulique (redevance sur matières premières) et taxe de concession (redevance administrative). Des impôts cantonaux supplémentaires sur la force hydraulique sont admissibles, pour autant qu'ils se distinguent de la redevance hydraulique réglée par le droit fédéral (ATF 128 II 112). Lors de la fixation, la capacité économique de l'utilisation de la force hydraulique doit être prise en considération.