#1. Historique

N. 1 La disposition constitutionnelle actuelle sur l'énergie a été introduite en 1990 comme art. 24octies aCst et transférée sans modification dans la nouvelle Constitution fédérale en 1999 (FF 1988 II 311, 334 ss ; FF 1997 I 409). L'article constitutionnel est né dans le contexte des crises pétrolières des années 1970 et de la catastrophe nucléaire de Tchernobyl en 1986. Il devait donner à la Confédération les compétences nécessaires pour élaborer une politique énergétique durable.

N. 2 Lors de l'adoption de la disposition, le Conseil fédéral a volontairement renoncé à une base constitutionnelle pour la perception de taxes sur l'énergie. Cette décision marque encore aujourd'hui l'ordre de compétences : selon la doctrine dominante, l'art. 89 Cst. ne peut pas servir de base pour la perception de taxes sur l'énergie (Jaag/Keller, URP 1998, 319 ss).

#2. Classement systématique

N. 3 L'art. 89 Cst. s'inscrit systématiquement dans le 2e titre « Compétences » de la Constitution fédérale et règle la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons dans le domaine de l'énergie. La disposition est étroitement liée aux dispositions voisines → art. 90 Cst. (énergie nucléaire) et → art. 91 Cst. (transport d'énergie) ainsi qu'aux dispositions environnementales (→ art. 73–74 Cst.).

N. 4 La constitution énergétique suit un fédéralisme coopératif : la Confédération et les cantons œuvrent conjointement à la réalisation des objectifs de politique énergétique (al. 1), la Confédération se voyant attribuer des compétences spécifiques (al. 2–3) et les cantons restant principalement compétents pour l'énergie des bâtiments (al. 4). Cette répartition des compétences se distingue du schéma classique des compétences fédérales exclusives ou concurrentes (Waldmann, Volkswirtschaft 1/2-2005, 23).

N. 5 Pour l'interprétation, le rapport aux droits fondamentaux est central. Selon Müller, FS Wahl 2001, 351 ss, les entreprises publiques d'approvisionnement énergétique sont également liées par les droits fondamentaux lorsqu'elles agissent de manière souveraine (→ art. 35 Cst.). Cela vaut notamment pour la garantie de la propriété (→ art. 26 Cst.) et la liberté économique (→ art. 27 Cst.).

#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme

N. 6 Objectifs de politique énergétique (al. 1) : La Constitution énonce deux objectifs de rang égal : un « approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économique et respectueux de l'environnement » ainsi qu'une « consommation d'énergie parcimonieuse et rationnelle ». Ces objectifs sont à comprendre comme des mandats d'optimisation qui doivent être équilibrés dans l'application concrète du droit (ATF 138 I 454 consid. 5.1).

N. 7 Les cinq critères de l'approvisionnement énergétique sont partiellement en tension les uns avec les autres. « Suffisant » signifie la couverture quantitative des besoins. « Diversifié » exige la diversification des agents énergétiques. « Sûr » comprend tant la sécurité d'approvisionnement que la sécurité technique. Le critère économique requiert l'efficacité des coûts. « Respectueux de l'environnement » intègre les aspects écologiques (Jagmetti, Energierecht, 32 ss).

N. 8 Législation de principe (al. 2) : La Confédération dispose d'une compétence de législation de principe pour l'utilisation des énergies indigènes et renouvelables ainsi que pour la consommation parcimonieuse d'énergie. Les « principes » sont des directives-cadres qui doivent laisser aux cantons une marge de manœuvre pour la mise en œuvre. La pratique montre cependant une tendance à la réglementation fédérale détaillée (Müller, ZBl 2013, 635 ss).

N. 9 Compétences fédérales (al. 3) : La Confédération dispose de deux compétences spécifiques : premièrement, elle peut édicter des prescriptions sur la consommation d'énergie des installations, des véhicules et des appareils (compétence réglementaire). Deuxièmement, elle encourage le développement des techniques énergétiques (compétence d'encouragement). La compétence réglementaire est conçue comme une compétence fédérale globale (ATF 138 I 454 consid. 5.2).

N. 10 Compétence cantonale sur les bâtiments (al. 4) : Les cantons sont compétents « en priorité » pour les mesures énergétiques concernant les bâtiments. Cette compétence cantonale primaire est coordonnée par les MoPEC (Modèle de prescriptions énergétiques des cantons). La Confédération peut cependant, se fondant sur l'al. 3, édicter aussi des prescriptions sur les bâtiments, pour autant qu'il s'agisse d'installations et d'appareils (Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 685).

#4. Conséquences juridiques

N. 11 L'art. 89 Cst. ne fonde aucun droit subjectif pour les particuliers. La disposition s'adresse aux législateurs de la Confédération et des cantons et les oblige à poursuivre les objectifs de politique énergétique. Un droit direct à certaines mesures de politique énergétique ne peut pas être déduit de la disposition constitutionnelle (Weber/Kratz, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 45).

N. 12 La répartition des compétences est contraignante : dans la mesure où la Confédération a fait usage de ses compétences, les cantons sont liés par le droit fédéral (→ art. 49 Cst.). Le Tribunal fédéral l'a confirmé pour les rétributions d'injection : avec la réglementation fédérale exhaustive dans la LEne, les rétributions cantonales supplémentaires n'ont plus de place (ATF 138 I 454 consid. 5.3).

N. 13 Les mesures de politique énergétique doivent respecter les droits fondamentaux, notamment la garantie de la propriété et la liberté économique. Le Tribunal fédéral applique un critère de proportionnalité strict, mais reconnaît la haute importance des objectifs de politique énergétique comme intérêt public (ATF 149 I 49 consid. 8).

#5. Points controversés

N. 14 Base constitutionnelle pour les taxes sur l'énergie : La doctrine dominante soutient que l'art. 89 Cst. ne constitue pas une base suffisante pour les taxes sur l'énergie (Jaag/Keller, URP 1998, 319, 385). L'opinion contraire argue que le supplément de réseau introduit avec la LApEl pourrait se fonder sur l'art. 89 Cst. Kern souligne cependant que l'appui devrait correctement se faire sur l'art. 74 Cst. (protection de l'environnement).

N. 15 Portée de la compétence fédérale : Il est controversé de savoir jusqu'où s'étend la compétence de législation de principe de la Confédération. Müller, ZBl 2013, 640, critique la législation fédérale extensive comme un affaiblissement du principe fédéraliste. Waldmann, Volkswirtschaft 1/2-2005, 25, défend en revanche la réglementation fédérale globale comme nécessaire pour un marché de l'énergie fonctionnel.

N. 16 Obligations en matière de droits fondamentaux dans le marché électrique libéralisé : L'obligation des entreprises d'approvisionnement énergétique en matière de droits fondamentaux après l'ouverture du marché est controversée. Müller, FS Wahl 2001, 360 ss, affirme une obligation en matière de droits fondamentaux en cas d'action souveraine. Häner, AJP 2002, 1150, plaide pour une considération différenciée selon le domaine de tâches.

#6. Conseils pratiques

N. 17 Lors de la planification de projets énergétiques, il faut respecter l'ordre complexe des compétences. En principe, trois niveaux sont à distinguer : (1) les installations de production d'énergie sont soumises principalement au droit fédéral (LEne, LApEl), (2) l'énergie des bâtiments relève de la compétence cantonale, (3) les planifications énergétiques communales doivent s'inscrire dans le cadre du droit supérieur.

N. 18 Pour l'admissibilité des prescriptions énergétiques cantonales, il est déterminant de savoir si la Confédération a légiféré de manière exhaustive. Cela doit être examiné au cas par cas. Comme règle générale : plus la réglementation fédérale est détaillée, plus la marge de manœuvre cantonale est restreinte. Les MoPEC offrent une orientation pour des réglementations cantonales conformes à la Constitution.

N. 19 En cas d'atteintes aux droits de propriété (p. ex. obligations de remplacement de chauffage, obligations solaires), un examen soigneux de la proportionnalité est requis. Le Tribunal fédéral reconnaît certes les objectifs de politique énergétique comme un intérêt public important, mais exige des délais de transition appropriés et des réglementations de rigueur (ATF 149 I 49 consid. 8.4).

N. 20 La transition énergétique exige une coordination étroite entre les échelons étatiques. L'art. 89 al. 5 Cst. oblige la Confédération à tenir compte des efforts des cantons et des communes. En pratique, cela signifie : intégration précoce de tous les acteurs, respect des particularités régionales et coordination des programmes d'encouragement.

#Champ d'application

#Mandat constitutionnel de politique énergétique

ATF 138 I 454 du 27 octobre 2012 Selon l'art. 89 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons œuvrent, dans le cadre de leurs compétences respectives, à un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économique et respectueux de l'environnement, ainsi qu'à une consommation d'énergie économe et rationnelle. Base constitutionnelle centrale pour la réglementation fédérale de l'énergie.

« Selon l'art. 89 al. 1 Cst. - et antérieurement de façon identique l'art. 24octies al. 1 aCst. - la Confédération et les cantons œuvrent, dans le cadre de leurs compétences respectives, à un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économique et respectueux de l'environnement, ainsi qu'à une consommation d'énergie économe et rationnelle. »

ATF 137 II 266 du 5 avril 2011 Confirme le principe de l'utilisation économe et rationnelle de l'énergie comme partie intégrante de la Constitution fédérale. Le transport efficace de l'énergie avec des pertes aussi faibles que possible fait partie de l'objectif constitutionnel.

« Principe de l'utilisation économe et rationnelle de l'énergie (art. 89 al. 1 Cst. ; art. 3 LEne) ; cela comprend un transport efficace de l'énergie avec des pertes aussi faibles que possible. »

#Délimitation des compétences Confédération-cantons

ATF 149 I 49 du 23 mars 2023 Les dispositions cantonales sur l'énergie visant à promouvoir les énergies renouvelables sont conformes à la Constitution, pour autant qu'elles soient proportionnées. L'obligation de remplacement des chauffages dans le canton de Zurich ne viole pas la garantie de la propriété.

« L'interdiction des chauffages électriques et la menace pénale qui y est liée en cas de contravention poursuivent donc des préoccupations de protection de l'environnement et d'approvisionnement énergétique suffisant et disposent à cet égard d'un intérêt public suffisant. »

#Éléments constitutifs

#Mandat d'approvisionnement énergétique

ATF 140 II 262 du 2 avril 2014 La pesée complète des intérêts lors de projets hydroélectriques doit tenir compte de l'objectif légal de promotion des énergies renouvelables. Une durée de concession de 80 ans pour les petites centrales hydroélectriques est admissible.

« Pesée complète des intérêts en tenant compte notamment de l'objectif légal de promouvoir la production d'électricité à partir d'énergies renouvelables. »

#Principes de la politique énergétique

ATF 143 II 87 du 17 octobre 2016 Le système d'échange de quotas d'émissions de CO2 est conforme à l'art. 89 Cst. L'efficacité énergétique comme critère central pour la promotion des énergies renouvelables.

« La loi sur le CO2 du 23 décembre 2011 vise la diminution des émissions de gaz à effet de serre dans le but de contribuer à limiter le réchauffement climatique mondial à moins de 2 degrés Celsius. »

#Conséquences juridiques

#Réglementation fédérale exhaustive

ATF 138 I 454 du 27 octobre 2012 Avec la révision de la loi sur l'énergie de 2009, une réglementation fédérale exhaustive pour les rétributions d'injection a été créée. Les coûts supplémentaires cantonaux pour les exploitants de réseau ne sont plus admissibles.

« Contrairement encore à la réglementation de l'ancien art. 7 LEne, les art. 7 et 7a LEne entrés en vigueur le 1er janvier 2009 revêtent un caractère exhaustif. Des composantes de rétribution supplémentaires, qui seraient ordonnées par les autorités cantonales et se répercuteraient sur les tarifs d'électricité, n'ont ainsi plus de place. »

#Protection de la propriété lors de mesures énergétiques

ATF 149 I 49 du 23 mars 2023
Arrêt 1C_37/2022 du 23 mars 2023 Les obligations cantonales d'enlèvement des chauffages électriques portent atteinte à la garantie de la propriété, mais sont admissibles si elles sont proportionnées. Dispose d'un intérêt public suffisant au sens du droit de l'environnement et de l'énergie.

« L'obligation d'enlèvement de telles installations liée à l'interdiction des chauffages électriques et la menace pénale qui s'y rattache dans le canton de Zurich restreignent la propriété des détentrices et détenteurs de systèmes de chauffage correspondants. La réglementation légale constitue une base suffisante pour l'atteinte à la garantie de la propriété, repose sur un intérêt public suffisant et est proportionnée. »

#Procédure

#Compétence de l'ElCom

ATF 138 I 454 du 27 octobre 2012 Après la libéralisation du marché de l'électricité, l'exécution des rétributions d'injection incombe à l'ElCom. Les autorités cantonales ne sont plus compétentes pour les questions de rétribution réglées par le droit fédéral.

« Une composante de rétribution supplémentaire, qui serait ordonnée par les autorités cantonales et se répercuterait sur les tarifs d'électricité, n'a plus de place à côté. »

#Procédure d'approbation des plans

ATF 137 II 266 du 5 avril 2011 Lors d'approbations de plans pour des lignes à haute tension, une pesée complète des intérêts tenant compte de l'efficacité énergétique est requise. La pose en câbles peut être préférable à la ligne aérienne dans une considération des coûts globaux.

« Les coûts de pertes de courant considérablement plus élevés de la ligne aérienne compensent largement les coûts d'investissement plus élevés de l'installation par câbles. La pesée des intérêts tombe en l'occurrence en faveur de la pose partielle en câbles de la ligne haute tension. »

#Étude d'impact sur l'environnement

ATF 140 II 262 du 2 avril 2014 Les petites centrales hydroélectriques requièrent une étude ordinaire d'impact sur l'environnement. La promotion des énergies renouvelables doit être prise en compte dans la pesée des intérêts.

« La petite centrale hydroélectrique en question ne requiert pas de base dans le plan directeur. Objet d'examen de la première étape de l'étude d'impact sur l'environnement dans le cadre de la décision de concession. »

#Autres décisions importantes

#Réglementations communales de l'énergie

Arrêt 7H 21 5 du Tribunal cantonal de Lucerne du 16 mai 2022 Une initiative communale pour l'obligation de systèmes de chauffage renouvelables est proportionnée. Le principe « in dubio pro populo » doit être appliqué lors de l'examen de validité.

#Développements actuels

Arrêt 1C_129/2025 du Tribunal fédéral du 31 juillet 2025 Les décrets cantonaux pour la mise en œuvre de la transition énergétique doivent respecter les prescriptions du droit fédéral. Rapports de planification énergétique 2022 comme base pour les mesures cantonales.

Décision 810 2024 72 du Tribunal cantonal de Bâle-Campagne du 11 septembre 2024 Contrôle abstrait des normes concernant la modification de la loi sur l'énergie en raison du rapport de planification énergétique 2022. Dispositions cantonales sur l'énergie dans le champ de tension entre protection du climat et droits de propriété.