#1. Storia della genesi
N. 1 L'art. 72 Cost. ha le sue radici nei conflitti religiosi storici della Svizzera, che nel XIX secolo sfociarono negli articoli del Kulturkampf della Cost. 1874. La disposizione è stata riformulata durante la revisione totale del 1999, attenuando il carattere confessionale e sottolineando la neutralità nel diritto ecclesiastico statale. Il Messaggio per la nuova Costituzione federale del 20 novembre 1996 stabiliva: «La regolamentazione del rapporto tra Stato e religione è fondamentalmente di competenza dei Cantoni» (FF 1997 I 1, 318). Gli articoli d'eccezione del Kulturkampf (art. 51-52 aCodt.) furono aboliti.
N. 2 Il capoverso 2 sulla salvaguardia della pace religiosa è stato inserito come nuovo fondamento di competenza per Confederazione e Cantoni. Il Messaggio sottolineava che entrambi i livelli statali possono agire «nell'ambito delle loro competenze», non creando così nuove competenze federali, ma ancorando costituzionalmente la prassi esistente (FF 1997 I 319).
N. 3 Il divieto di minareti nel capoverso 3 è stato introdotto dall'iniziativa popolare «Contro la costruzione di minareti», accettata il 29 novembre 2009 con il 57,5% di voti favorevoli. Il Messaggio del Consiglio federale del 27 agosto 2008 raccomandava il rigetto dell'iniziativa, poiché «viola la libertà religiosa e il divieto di discriminazione» (FF 2008 7603, 7638).
#2. Classificazione sistematica
N. 4 L'art. 72 Cost. si colloca nel 3° Titolo su «Confederazione, Cantoni e Comuni» e disciplina primariamente la ripartizione federalista delle competenze nel diritto costituzionale religioso. La disposizione deve essere letta nel contesto della libertà religiosa (→ art. 15 Cost.) e del divieto di discriminazione (→ art. 8 cpv. 2 Cost.). Come norma di competenza non fonda diritti soggettivi, ma ripartisce le competenze regolamentari tra Confederazione e Cantoni.
N. 5 Il rapporto con l'art. 15 Cost. è centrale: mentre l'art. 15 garantisce la libertà religiosa individuale e collettiva, l'art. 72 determina le condizioni quadro di diritto organizzativo. La competenza cantonale secondo l'art. 72 cpv. 1 trova i suoi limiti nei diritti fondamentali, in particolare nella libertà religiosa.
N. 6 Nell'assetto costituzionale, l'art. 72 Cost. forma insieme all'art. 3 Cost. (autonomia cantonale) il fondamento del diritto ecclesiastico statale svizzero. La competenza federale sussidiaria secondo il cpv. 2 completa le competenze di polizia di sicurezza della Confederazione (→ art. 57 Cost., → art. 173 cpv. 1 lett. b Cost.).
#3. Elementi costitutivi della fattispecie / Contenuto normativo
#3.1 Competenza cantonale (cpv. 1)
N. 7 La formulazione «i Cantoni sono competenti» fonda una sovranità cantonale esclusiva nel diritto ecclesiastico statale. Winzeler caratterizza questo come «riserva di competenza impropria», poiché la Confederazione può comunque emanare puntualmente norme di diritto religioso. La competenza cantonale comprende l'intera organizzazione del rapporto tra Stato e comunità religiose, incluso il riconoscimento di diritto pubblico.
N. 8 Al «rapporto tra Chiesa e Stato» appartiene secondo la dottrina dominante: il riconoscimento di diritto pubblico delle comunità religiose, la regolamentazione delle tasse ecclesiastiche, l'organizzazione delle Chiese nazionali, la determinazione dei loro organi e procedure nonché la delimitazione tra giurisdizione statale ed ecclesiastica (DTF 129 I 91 consid. 4.1).
N. 9 La formulazione storica «Chiesa» deve essere interpretata ampiamente e comprende tutte le comunità religiose. Il Tribunale federale sottolinea che lo Stato religiosamente neutrale «deve partire dal significato che ha la norma religiosa per gli interessati» (DTF 145 I 121 consid. 4.3).
#3.2 Salvaguardia della pace religiosa (cpv. 2)
N. 10 La «pace pubblica tra gli appartenenti alle diverse comunità religiose» è un bene giuridico protetto dal diritto di polizia. Entrambi i livelli statali possono adottare «nell'ambito delle loro competenze» misure preventive e repressive. La norma non fonda nuove competenze federali, ma chiarisce le competenze esistenti.
N. 11 Come «misure» entrano in considerazione: norme penali contro il turbamento della libertà religiosa (art. 261 CP), misure preventive di polizia, mediazione nei conflitti nonché promozione del dialogo interreligioso. Il limite è costituito dai diritti fondamentali, in particolare dalla libertà religiosa stessa.
#3.3 Divieto di minareti (cpv. 3)
N. 12 Il divieto di costruzione di minareti costituisce un divieto assoluto, senza eccezioni. Il termine «minareto» deve essere inteso come torre di una moschea dalla quale si chiama alla preghiera. Il divieto riguarda solo nuove costruzioni; i quattro minareti esistenti a Ginevra, Winterthur, Wangen bei Olten e Zurigo beneficiano della protezione dell'esistente.
N. 13 La dottrina è divisa sulla compatibilità con il diritto di rango superiore. Markus Schefer ravvisa situazioni in cui l'interesse a costruire un minareto risulta preponderante. L'opinione dominante qualifica il divieto come violazione della libertà religiosa e del divieto di discriminazione (Kley/Schaer, Gewährleistet die Religionsfreiheit einen Anspruch auf Minarett und Gebetsruf?, passim).
#4. Conseguenze giuridiche
N. 14 Dalla competenza cantonale (cpv. 1) deriva la facoltà di disciplinare integralmente il diritto ecclesiastico statale. I Cantoni possono riconoscere le comunità religiose di diritto pubblico, ma non sono tenuti a farlo (Pahud de Mortanges, Zur Anerkennung und Gleichbehandlung von Religionsgemeinschaften, p. 185 ss.). Secondo la dottrina unanime non esiste un diritto al riconoscimento di diritto pubblico.
N. 15 Il vincolo dei diritti fondamentali per i Cantoni rimane inalterato. Il Tribunale federale ha precisato: la regolamentazione cantonale del «nesso» tra appartenenza confessionale e appartenenza ecclesiastica è «fondamentalmente ammissibile», ma deve salvaguardare la libertà di uscita (DTF 129 I 68 consid. 3.3). Nella concessione di contributi statali possono essere poste condizioni, purché sia salvaguardata la libertà religiosa (DTF 145 I 121 consid. 5.2).
N. 16 Il divieto di minareti (cpv. 3) obbliga tutte le autorità edilizie a respingere le relative domande di costruzione. Un'interpretazione conforme alla Costituzione o una ponderazione caso per caso è esclusa secondo l'opinione dominante, poiché la norma è formulata come divieto assoluto.
#5. Questioni controverse
N. 17 Il vincolo dei diritti fondamentali per le comunità religiose riconosciute di diritto pubblico è controverso. La dottrina dominante afferma un pieno vincolo dei diritti fondamentali per quelle di diritto pubblico e lo nega per le comunità religiose di diritto privato. Winzeler propone una via di mezzo: nei confronti delle comunità riconosciute di diritto pubblico i diritti fondamentali andrebbero applicati in forma attenuata, mentre nei confronti delle comunità religiose di diritto privato andrebbe riconosciuto un effetto orizzontale anch'esso attenuato.
N. 18 È controversa la portata dell'autonomia organizzativa cantonale. La dottrina più antica (Burckhardt) sosteneva che spettasse al Cantone stabilire l'organizzazione e la dottrina della Chiesa da esso riconosciuta. Questo è oggi unanimemente rifiutato: l'autocomprensione di una comunità religiosa deve essere valutata in modo autentico, cioè in base a come la comunità stessa si definisce e non secondo criteri imposti dall'esterno.
N. 19 La conformità al diritto internazionale del divieto di minareti è valutata diversamente. Mentre parti della dottrina vedono una chiara violazione degli art. 9 e 14 CEDU, altri argomentano con l'ampio margine di apprezzamento degli Stati nel settore del diritto religioso. Manca una sentenza della Corte EDU, poiché in assenza di procedure di autorizzazione edilizia non si possono esaurire i rimedi giuridici interni.
#6. Indicazioni pratiche
N. 20 Nel riconoscimento di diritto pubblico delle comunità religiose i Cantoni devono rispettare il principio di uguaglianza giuridica. Trattamenti differenti richiedono motivi oggettivi (Famos, Die öffentlich-rechtliche Anerkennung von Religionsgemeinschaften im Lichte des Rechtsgleichheitsprinzips, passim). L'organizzazione democratica può essere richiesta, ma deve essere adattata alla natura particolare della comunità religiosa (Hafner, Kirche und Demokratie, p. 25 ss.).
N. 21 Le dichiarazioni di uscita dalla Chiesa devono essere trattate in modo differenziato. Un'«uscita parziale» solo dalla Chiesa nazionale rimanendo nella confessione è possibile se il diritto cantonale lo prevede (DTF 129 I 68). La dichiarazione deve essere inequivocabile; le incertezze vanno a sfavore della volontà di uscita.
N. 22 Nella pace religiosa (cpv. 2) è richiesta moderazione. Le misure preventive non devono avere effetti discriminatori. La legge ginevrina sulla laicità mostra i limiti: un divieto generale di manifestazioni religiose nello spazio pubblico viola la libertà religiosa (DTF 148 I 160).
N. 23 Per la prassi del divieto di minareti si raccomanda un'interpretazione restrittiva del termine «minareto». Non sono contemplati i locali di preghiera senza torre, cupole o altri elementi architettonici di edifici sacri islamici. I quattro minareti esistenti possono essere ristrutturati e conservati nella loro sostanza.