#1. Genèse
N. 1 Les dispositions d'incompatibilité ont une longue tradition de droit constitutionnel. Déjà la Constitution fédérale de 1848 connaissait aux art. 66, 70, 85 et 97 des règles correspondantes. La CF 1874 les a poursuivies aux art. 77, 81, 97 et 108. Lors de la révision totale de 1999, les différentes dispositions ont été regroupées systématiquement à l'art. 144 Cst. Le Message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1 ss, 377 s.) stipulait que la disposition reprend sans modification les incompatibilités existantes et vise leur systématisation.
#2. Classement systématique
N. 2 L'art. 144 Cst. se trouve dans le 5e chapitre « Autorités fédérales » et forme avec → l'art. 143 Cst. (Éligibilité) et → l'art. 145 Cst. (Durée de fonction) les dispositions générales pour toutes les autorités fédérales. La norme concrétise le principe de la séparation des pouvoirs (→ art. 5 al. 1 Cst.) au niveau personnel.
N. 3 La disposition doit être lue en lien avec d'autres règles d'incompatibilité : l'art. 14 LParl pour les membres du Parlement, l'art. 61 LOGA pour les employés fédéraux, les art. 6 ss LTF pour les juges fédéraux. Ces dispositions légales concrétisent et complètent les exigences constitutionnelles selon l'art. 144 al. 3 Cst.
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
#3.1 Séparation personnelle des pouvoirs (al. 1)
N. 4 L'art. 144 al. 1 Cst. interdit l'appartenance simultanée à plusieurs autorités fédérales suprêmes. Sont visés :
- les membres du Conseil national
- les membres du Conseil des États
- les membres du Conseil fédéral
- les juges du Tribunal fédéral
N. 5 Le terme « simultanément » doit être interprété strictement. Déjà l'élection à une autre autorité déclenche l'incompatibilité, et non pas seulement l'exercice de la fonction. En cas de doubles élections, la personne concernée doit choisir immédiatement pour une fonction (Beeler, Personelle Gewaltentrennung, p. 85 ss).
N. 6 La chancelière ou le chancelier fédéral ne sont pas explicitement visés. La doctrine dominante postule cependant une application analogique de l'art. 144 al. 1 Cst. à cette position en tant que chef d'état-major du Conseil fédéral.
#3.2 Restriction d'autres activités (al. 2)
N. 7 L'al. 2 statue un régime d'incompatibilité qualifié pour les membres du Conseil fédéral et les juges fédéraux à plein temps. Sont interdites :
- d'autres charges de la Confédération ou d'un canton
- d'autres activités lucratives
N. 8 Le terme « autre charge » comprend toute fonction publique permanente ou temporaire à caractère souverain. Ne sont pas visées les charges purement honorifiques sans pouvoirs de décision (Buffat, Les Incompatibilités, p. 122 ss).
N. 9 « Activité lucrative » signifie toute activité visant un gain, indépendamment de la hauteur de la rémunération. La doctrine dominante veut cependant accorder aux conseillers fédéraux des activités accessoires contre une rémunération faible et irrégulière, pour autant qu'elles ne portent pas atteinte à l'exercice de la fonction.
N. 10 Pour les juges fédéraux s'applique la même règle de base, l'art. 6 al. 2 LTF autorisant explicitement les activités scientifiques et artistiques ainsi que les mandats d'enseignement. La doctrine dominante postule que des activités accessoires rémunérées peuvent être autorisées, pour autant qu'elles ne portent pas atteinte à l'exercice intègre de la fonction.
#3.3 Incompatibilités légales (al. 3)
N. 11 L'al. 3 autorise le législateur à prévoir d'autres incompatibilités. Il en a fait usage dans différents actes :
- art. 14 LParl : incompatibilité pour les membres du Parlement avec les employés fédéraux et d'autres fonctions
- art. 6 ss LTF : règlement détaillé pour les juges fédéraux
- art. 20 LOGA : incompatibilité pour les collaborateurs personnels des chefs de département
#4. Conséquences juridiques
N. 12 L'incompatibilité entre en force de la Constitution. En cas de violation de l'al. 1, l'élection ultérieure est nulle. La personne concernée doit choisir immédiatement pour une des fonctions.
N. 13 En cas de violations de l'al. 2 menacent des mesures disciplinaires jusqu'à la destitution. Pour les juges fédéraux, l'art. 11a LParl prévoit une procédure de destitution.
N. 14 Les actes juridiques accomplis en violation des règles d'incompatibilité demeurent en principe valables. L'incompatibilité ne concerne que le rapport de service, non la validité des actes de fonction (Seferovic, Das Schweizerische Bundesgericht, p. 245).
#5. Controverses
N. 15 La licéité de la participation de membres de l'exécutif aux conseils d'administration d'entreprises d'économie mixte est controversée. Poledna/Schweizer (ZBl 2014, 347 ss) y voient une violation de l'art. 144 al. 2 Cst., tandis que Buob (Aktiengesellschaften, p. 187 ss) l'estime licite avec une base légale claire.
N. 16 La portée du terme « activité lucrative » est aussi discutée de manière controversée. Tandis qu'une interprétation restrictive saisit toute activité rémunérée, la doctrine dominante plaide pour une réduction téléologique pour les activités mineures (Baumann et al., LeGes 2008/2, 217 ss).
N. 17 L'application analogique au chancelier fédéral n'est pas non plus incontestée. Tandis que la doctrine dominante l'affirme, les critiques renvoient au libellé clair de la Constitution et à la non-mention consciente (Gassmann, Gesetzgebungsbulletin 1/1999, XIII ss).
#6. Indications pratiques
N. 18 Lors de la candidature pour une charge fédérale, il faut examiner au préalable si des incompatibilités existent. Les employés fédéraux en particulier doivent clarifier leur rapport de service avant une candidature au Parlement.
N. 19 Les mandats dans les conseils d'administration d'entreprises publiques ne sont licites pour les membres du Conseil fédéral qu'avec une base légale explicite. La simple représentation du propriétaire de la Confédération ne suffit pas (Stöckli, SGP 2014, 3 ss).
N. 20 Les activités scientifiques et journalistiques des juges fédéraux sont licites, mais doivent garder la mesure et ne doivent pas mettre en danger l'indépendance judiciaire. L'acceptation d'honoraires doit être gérée de manière transparente (Portmann/Uhlmann, BPG, Art. 23 N. 15).