#1. Entstehungsgeschichte

N. 1 Art. 161 BV übernahm inhaltlich unverändert die Regelung von Art. 91 aBV. Die Bestimmung über das freie Mandat (Abs. 1) hat ihre Wurzeln in der demokratischen Tradition der Schweiz und wurde bereits in der Bundesverfassung von 1874 verankert. Die Offenlegungspflicht der Interessenbindungen (Abs. 2) wurde hingegen erst mit der Totalrevision von 1999 auf Verfassungsebene eingeführt (BBl 1997 I 1, 264 f.).

N. 2 Die Verankerung der Offenlegungspflicht erfolgte im Kontext der Diskussionen über mehr Transparenz im politischen System. Der Verfassungsgeber erkannte, dass die Unabhängigkeit der Parlamentsmitglieder (Abs. 1) durch die Offenlegung ihrer Interessenbindungen (Abs. 2) nicht eingeschränkt, sondern vielmehr gestärkt wird, indem potenzielle Interessenkonflikte für die Öffentlichkeit erkennbar werden (BBl 1997 I 265).

#2. Systematische Einordnung

N. 3 Art. 161 BV steht im 3. Kapitel (Bundesversammlung) des 5. Titels (Bundesbehörden) und regelt die individuelle Stellung der Mitglieder der Bundesversammlung. Die Norm ergänzt die institutionellen Bestimmungen über die Bundesversammlung (Art. 148–160 BV) um personenbezogene Garantien.

N. 4 Die Bestimmung steht in engem Zusammenhang mit:

• → Art. 34 BV (Politische Rechte), der das aktive und passive Wahlrecht garantiert
• → Art. 144 BV (Unvereinbarkeiten), der die Unabhängigkeit durch Inkompatibilitätsregeln sichert
• → Art. 149 BV (Wahl und Amtsdauer), der die demokratische Legitimation begründet
• ↔ Art. 5 BV (Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns), insbesondere das Transparenzgebot

N. 5 Auf kantonaler Ebene finden sich parallele Bestimmungen zum freien Mandat in den meisten Kantonsverfassungen (z.B. Art. 52 Abs. 1 KV/ZH). Die Rechtsprechung zu Art. 161 Abs. 1 BV gilt analog für kantonale Parlamentarier (BGE 135 I 19 E. 3.2).

#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt

#a) Freies Mandat (Abs. 1)

N. 6 Das freie Mandat bedeutet, dass Parlamentsmitglieder bei der Ausübung ihres Amtes rechtlich an keine Weisungen gebunden sind. Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, nicht nur ihrer Wählerschaft oder Partei (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N 1495).

N. 7 Der Grundsatz umfasst drei Dimensionen:

• Rechtliche Ungebundenheit: Keine bindenden Instruktionen von Parteien, Verbänden oder Wählern
• Gewissensfreiheit: Entscheidung nach eigener Überzeugung
• Mandatsschutz: Kein Mandatsentzug wegen Abstimmungsverhalten

N. 8 Die Weisungsunabhängigkeit gilt absolut für die Stimmabgabe im Parlament. Fraktionsdisziplin und parteiinterne Absprachen sind politische, nicht rechtliche Bindungen (Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, N 2885).

#b) Offenlegung der Interessenbindungen (Abs. 2)

N. 9 Die Offenlegungspflicht erfasst alle wesentlichen Interessenbindungen, die das parlamentarische Handeln beeinflussen könnten. Dazu gehören insbesondere:

• Berufliche Tätigkeiten und Mandate
• Mitgliedschaften in Verwaltungs- und Aufsichtsräten
• Dauerhafte Beratungsfunktionen
• Wesentliche Beteiligungen
• Funktionen in Interessenorganisationen

N. 10 Die konkrete Ausgestaltung erfolgt durch das Parlamentsgesetz (ParlG) und die Geschäftsreglemente der Räte. Die Offenlegung muss vollständig und aktuell sein (Müller/Schefer, Grundrechte, 4. Aufl. 2008, S. 892).

#4. Rechtsfolgen

N. 11 Aus dem freien Mandat folgt, dass:

• Stimmvereinbarungen rechtlich unverbindlich sind
• Ein Mandatsentzug durch Partei oder Wähler ausgeschlossen ist
• Parlamentarier ihr Mandat auch nach Parteiwechsel behalten

N. 12 Die Verletzung der Offenlegungspflicht kann zu:

• Ordnungsrechtlichen Massnahmen durch das Ratsbüro führen
• Reputationsschäden und politischen Konsequenzen führen
• Strafrechtlichen Folgen führen, wenn Korruption vorliegt (→ Art. 322ter ff. StGB)

N. 13 Die Grenze des freien Mandats liegt in der bewussten Täuschung der Wählerschaft. Wer bereits vor der Wahl einen Parteiwechsel plant und dies verheimlicht, verletzt die Wahl- und Abstimmungsfreiheit der Stimmberechtigten (BGE 151 I 41 E. 7.4).

#5. Streitstände

N. 14 Umfang des freien Mandats bei Proporzwahlen: Die Lehre ist uneinig, ob das freie Mandat bei Proporzwahlen eingeschränkt werden kann. Während Tschannen/Zimmerli/Müller (Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 167) eine stärkere Bindung an die Wahlliste befürworten, vertritt die herrschende Lehre (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, a.a.O., N 1496; Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., N 2886) die volle Geltung des freien Mandats auch bei Listenwahlen.

N. 15 Zeitpunkt der Mandatsfreiheit: Kontrovers ist, ab wann das freie Mandat gilt. Nach BGE 151 I 41 beginnt der Schutz erst mit der Konstituierung des Parlaments. Biaggini (BV-Kommentar, 2. Aufl. 2017, Art. 161 N 3) kritisiert diese Einschränkung als systemwidrig, da das Mandat bereits mit der Wahl entstehe.

N. 16 Reichweite der Offenlegungspflicht: Umstritten ist, wie detailliert die Offenlegung sein muss. Während das St. Galler Kommentar (Ehrenzeller et al., 4. Aufl. 2023, Art. 161 N 12) eine umfassende Transparenz fordert, plädieren andere für eine Beschränkung auf wesentliche Bindungen mit direktem Bezug zur parlamentarischen Tätigkeit.

#6. Praxishinweise

N. 17 Parlamentsmitglieder sollten:

• Interessenbindungen proaktiv und vollständig offenlegen
• Bei Interessenkonflikten transparent kommunizieren
• Parteiwechselabsichten frühzeitig bekannt geben
• Das Register der Interessenbindungen regelmässig aktualisieren

N. 18 Bei der Beurteilung von Parteiwechseln ist entscheidend:

• Der Zeitpunkt der Entschlussfassung
• Die Kommunikation gegenüber den Wählern
• Das Vorliegen einer Täuschungsabsicht
• Die Nähe zum Wahltermin (BGE 151 I 41 E. 8.6)

N. 19 Die parlamentsrechtliche Praxis zeigt, dass die politische Sanktionierung von Verstössen gegen Parteidisziplin oder mangelhafte Transparenz effektiver ist als rechtliche Massnahmen. Das freie Mandat schützt vor rechtlichen, nicht vor politischen Konsequenzen.

#Freies Mandat (Abs. 1)

#Parteiwechsel nach der Wahl

BGE 135 I 19 E. 3.2 vom 17.12.2008

St. Galler Kantonsparlament; Parteiwechsel zwischen Wahltermin und Konstituierung des Parlaments als Verletzung der politischen Rechte der Wählerschaft.

Das Bundesgericht erläuterte die verfassungsrechtliche Verankerung des freien Mandats und dessen Anwendung auf kantonale Parlamentarier.

«Für die Mitglieder der Bundesversammlung wird dieser Grundsatz heute aus Art. 161 Abs. 1 BV abgeleitet; die Bestimmung wurde inhaltlich unverändert aus Art. 91 aBV übernommen. Nach der herrschenden Staatsrechtslehre in der Schweiz gehört der Grundsatz der auftragsfreien Repräsentation zum Wesen des parlamentarischen Mandats.»

BGE 135 I 19 E. 5.5 vom 17.12.2008

Gültigkeit der Wahl einer Kantonsrätin trotz Parteiwechsels unmittelbar nach der Wahl.

Das Urteil bestätigte die Gültigkeit der Wahl, da auch ein kurz nach dem Wahltag vollzogener Parteiwechsel mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des direkten Wahlrechts vereinbar sei.

«Hier ist der Parteiwechsel nur kurz nach dem Wahltag bzw. noch vor der Konstituierung des neugewählten Parlaments vollzogen worden. Dieser Schritt mag fragwürdig und der damit bewirkte Verlust an politischer Glaubwürdigkeit gross sein. Dennoch ist auch ein derartiger Parteiübertritt mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des direkten Wahlrechts vereinbar.»

#Grenzen des freien Mandats bei Täuschung

BGE 151 I 41 E. 7.4 vom 22.5.2024

Zürcher Kantonsrat; Parteiwechsel einer Kantonsrätin zwischen Wahltermin und Konstituierung des Parlaments.

Das Bundesgericht präzisierte die Rechtsprechung aus BGE 135 I 19 und definierte die Grenzen der Freiheit zum Parteiwechsel bei bewusster Täuschung der Wählerschaft.

«Grundsätzlich hat eine Person gestützt auf die Meinungsfreiheit (Art. 16 BV), die Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV), den Schutz der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) und das Prinzip des freien Mandats (Art. 161 Abs. 1 BV und Art. 52 Abs. 1 KV/ZH) die Freiheit, die Partei zu wechseln. Diese Freiheit findet jedoch ihre Grenze in der Wahl- und Abstimmungsfreiheit der Stimmberechtigten: Kandidierende, die bereits im Zeitpunkt der Wahl den festen Entschluss zum Parteiwechsel gefasst haben und dies verheimlichen, führen die Stimmberechtigten in die Irre.»

BGE 151 I 41 E. 8.6 vom 22.5.2024

Verfassungsrechtliche Grenzen bei Irreführung der Wählerschaft über die Parteizugehörigkeit.

Das Urteil etablierte den Standard für eine schwere Irreführung der Stimmberechtigten im Zusammenhang mit der Listenzugehörigkeit bei Proporzwahlen.

«Wer hingegen für den Kantonsrat kandidiert und den Stimmberechtigten die eigene, 'wahre' Listen-/Parteizugehörigkeit vorenthält, führt die Wählerschaft über eine für die Wahl zentrale Tatsache in die Irre. Stellt sich die diesbezügliche Angabe im Anschluss an die Wahl der betreffenden Person als Fehlinformation heraus, handelt es sich dabei um eine neue, objektiv feststellbare Tatsache, die im Rahmen einer Wahl wesentlich und für die Wahl der betreffenden Kandidatin bzw. des betreffenden Kandidaten entscheidend ist.»

#Offenlegung der Interessenbindungen (Abs. 2)

#Transparenz bei öffentlichen Funktionen

Die Offenlegungspflicht nach Art. 161 Abs. 2 BV wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht direkt behandelt. Die wenigen verfügbaren Entscheide befassen sich mit der Offenlegung von Interessenbindungen in anderen Bereichen des öffentlichen Rechts, insbesondere im Zusammenhang mit dem Öffentlichkeitsgesetz und Transparenzfragen bei Hochschulen und Bundesangestellten.

Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Auslegung von Art. 161 Abs. 2 BV nur bedingt relevant, da sie sich nicht spezifisch mit den Offenlegungspflichten von Mitgliedern der Bundesversammlung befasst, sondern mit allgemeinen Transparenzfragen in der Verwaltung.

#Entwicklungsstand der Rechtsprechung

Zur konkreten Ausgestaltung und den Grenzen der Offenlegungspflicht nach Art. 161 Abs. 2 BV existiert noch keine umfassende bundesgerichtliche Rechtsprechung. Die praktische Umsetzung dieser Bestimmung erfolgt primär über die parlamentarischen Reglemente und die entsprechenden Verwaltungsvorschriften der Bundesversammlung.