1Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Prozent beschränkt.
2Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsanteilplan und den detaillierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu veröffentlichen.
Art. 75b BV — Zweitwohnungen
#Übersicht
Art. 75b BV begrenzt den Bau von Zweitwohnungen in der Schweiz. Die Bestimmung entstand aus der Volksinitiative «Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen!», die am 11. März 2012 angenommen wurde.
Die Kernregel ist einfach: In Gemeinden mit mehr als 20% Zweitwohnungen dürfen keine neuen Zweitwohnungen mehr gebaut werden. Eine Zweitwohnung ist eine Wohnung, die nicht als Hauptwohnsitz dient. Der Anteil wird am gesamten Wohnungsbestand einer Gemeinde gemessen.
Das Verbot gilt sofort und unmittelbar. Bereits am Tag der Abstimmung wurden neue Zweitwohnungsbaubewilligungen in betroffenen Gemeinden nichtig. Dies entschied das Bundesgericht im Grundsatzurteil BGE 139 II 243.
Erstwohnungen (Hauptwohnsitze) sind vom Verbot ausgenommen. Bauherren müssen aber glaubhaft machen, dass die geplante Wohnung tatsächlich als Hauptwohnsitz genutzt wird. Bei Verdacht auf Rechtsmissbrauch prüfen die Behörden genau nach.
Eine Ausnahme gibt es für Zweitwohnungen mit tourismuswirtschaftlichem Nutzen. Diese müssen dauerhaft kommerziell vermietet werden und bringen der örtlichen Wirtschaft etwas.
Beispiel: Die Gemeinde Verbier hat einen Zweitwohnungsanteil von 75%. Dort darf seit März 2012 niemand mehr eine neue Ferienwohnung bauen. Wer trotzdem ein Chalet für die Ferien plant, kann es nur als Erstwohnung bewilligen lassen - muss dann aber auch dort wohnen.
Die Regel hat weitreichende Folgen: Grundstückswerte in betroffenen Gemeinden sanken teilweise drastisch. Umgekehrt entstehen keine neuen «kalten Betten» mehr, die nur wenige Wochen im Jahr genutzt werden.
Natur- und Heimatschutzverbände können gegen Zweitwohnungsbaubewilligungen Beschwerde führen. Sie sehen die Beschränkung als wichtiges Instrument gegen die Zersiedelung der Berglandschaft.
Das Zweitwohnungsverbot zeigt: Direkte Demokratie kann auch in komplexe Eigentumsrechte eingreifen, wenn das Volk dies will.
Art. 75b BV — Zweitwohnungen
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Die Volksinitiative «Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen!» wurde am 11. März 2012 mit 50,6 % der Stimmen und 13,5 Ständen angenommen und die Bundesverfassung damit um Art. 75b sowie die Übergangsbestimmung Art. 197 Ziff. 9 ergänzt (AS 2012 3627; BBl 2012 6623). Die Initiative entstand vor dem Hintergrund einer jahrzehntelangen Auseinandersetzung mit den Folgen des Zweitwohnungsbaus in Schweizer Berggebieten. Im Zentrum stand die Problematik der sog. «kalten Betten»: Ferienwohnungen, die nur wenige Wochen pro Jahr genutzt werden, beanspruchen knappes Bauland, verdrängen die einheimische Wohnbevölkerung und schädigen das Landschaftsbild. Das Problem der ausländischen Nachfrage war zuvor durch die «Lex Koller» (Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, SR 211.412.41) adressiert worden, doch hatte diese erheblich an Wirksamkeit verloren (Mösching, Massnahmen zur Beschränkung von Zweitwohnungen, Diss. Bern 2014, S. 155 f.).
N. 2 Als indirekter Gegenvorschlag zur Initiative überführte das Parlament im Jahr 2011 die raumplanerischen Bestimmungen zu Zweitwohnungen in Art. 8 Abs. 2 und 3 RPG, doch reichte der Gesetzgeber dies den Initianten nicht weit genug. Der Bundesrat lehnte die Initiative in seiner Botschaft vom 29. Oktober 2008 (BBl 2008 8757) ab und warnte, sie führe zu einem «abrupten Baustopp» in zahlreichen Gemeinden und übertrage dem Bund Kompetenzen, die sachlich auf anderer bundesstaatlicher Ebene angesiedelt werden sollten (BBl 2008 8768 Ziff. 4.3). Die Initiative wurde dennoch angenommen und löste unmittelbar erhebliche Rechtsunsicherheit aus: Der zentrale Begriff der «Zweitwohnung» war nicht definiert, die Norm enthielt eine Mischung aus unmittelbar anwendbaren Vorgaben und Gesetzgebungsaufträgen, und der Zeitpunkt der Geltung war bestritten (Mösching, Massnahmen, S. 65 ff.; Biaggini, BV, 2. Aufl. 2017, Art. 75b N. 13).
N. 3 Zur Überbrückung der Gesetzeslücke erliess der Bundesrat am 22. August 2012 eine Verordnung über Zweitwohnungen, die am 1. Januar 2013 in Kraft trat (aZWV, AS 2012 4583). Die Frage seiner Kompetenzgrundlage für diese vorzeitig erlassene Verordnung — gestützt auf Art. 182 Abs. 2 BV oder erst auf Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV nach Ablauf der Zweijahresfrist — blieb vom Bundesgericht bewusst offengelassen (BGE 140 II 378 E. 4.1). Das Zweitwohnungsgesetz vom 20. März 2015 (ZWG, SR 702) trat schliesslich am 1. Januar 2016 in Kraft und löste die aZWV ab. Es setzte einen ausserordentlichen parlamentarischen Kompromiss unter Einbezug des Initiativkomitees um, das im Gegenzug auf ein Referendum verzichtete (SHK-Wolf/Nuspliger, Einleitung ZWG, N. 32 ff.).
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 75b BV ist eine Kompetenznorm mit unmittelbar wirkenden Elementen (Abs. 1) und einem Gesetzgebungsauftrag (Abs. 2). Systematisch ergänzt sie Art. 75 BV (Raumplanung), der dem Bund lediglich eine Grundsatzgesetzgebungskompetenz einräumt. Mit der Annahme der Zweitwohnungsinitiative verfügt der Bund über eine eigenständige Kompetenz zur Regelung des Zweitwohnungsbaus, die nach überwiegender Ansicht als konkurrierende, d.h. nachträglich derogierende Bundeskompetenz zu qualifizieren ist: Kantonales Recht blieb bis zum Inkrafttreten des ZWG anwendbar und ist seither verdrängt, soweit der Bund seine Kompetenz ausgeschöpft hat (Biaggini, Art. 75b BV N. 3; SHK-Mösching, Art. 1 ZWG N. 4; abweichend BSK-Alig/Griffel, Art. 75b BV N. 8, die eine umfassende Bundeskompetenz annehmen).
N. 5 Art. 75b BV steht in engem sachlichem Zusammenhang mit Art. 78 Abs. 2 BV (Natur- und Heimatschutz bei Erfüllung von Bundesaufgaben): Das Bundesgericht qualifizierte die Plafonierung des Zweitwohnungsbaus als Bundesaufgabe im Sinne von Art. 78 Abs. 2 BV, die der Schonung der Natur und des heimatlichen Landschaftsbildes dient (BGE 139 II 271 E. 11.2). Daraus folgt die Beschwerdebefugnis gesamtschweizerischer Natur- und Heimatschutzorganisationen nach Art. 12 NHG gegen Baubewilligungen für Zweitwohnungen. Das Verfassungsziel der Raumplanung (→ Art. 75 BV) sowie die Eigentumsgarantie (↔ Art. 26 BV) und das Verhältnismässigkeitsprinzip (→ Art. 5 Abs. 2 BV) bilden den verfassungsrechtlichen Rahmen, in dem Art. 75b BV zu lesen ist.
N. 6 Art. 75b Abs. 1 BV beansprucht — vergleichbar dem Moorschutzartikel Art. 78 Abs. 5 BV — Vorrang gegenüber anderen Verfassungsbestimmungen, namentlich der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und dem Verhältnismässigkeitsgebot (Art. 5 Abs. 2 BV). Die 20 %-Grenze schliesst Einzelfallbeurteilungen aus; verhältnismässigkeitsrechtliche Einwände müssen hingenommen werden, soweit sie aus dem Wortlaut des Art. 75b Abs. 1 BV selbst folgen (Mösching, Massnahmen, S. 88 ff.; BSK-Alig/Griffel, Art. 75b BV N. 8).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
3.1 Art. 75b Abs. 1 BV: Das Zweitwohnungsverbot
N. 7 Art. 75b Abs. 1 BV enthält eine quantitative Höchstgrenze: Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde darf höchstens 20 % betragen. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung in ihrem «harten Kern» als unmittelbar anwendbar qualifiziert: Soweit klassische Ferienwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von mehr als 20 % in Frage stehen, besteht ein direkt aus der Verfassung fliessendes Baubewilligungsverbot, ohne dass weitere Ausführungsbestimmungen nötig wären (BGE 139 II 243 E. 10.5). Im Übrigen — insbesondere bezüglich bewirtschafteter Zweitwohnungen, Umnutzungen und Erweiterungen — bedarf die Norm der gesetzgeberischen Konkretisierung.
N. 8 Der Begriff der Zweitwohnung ist seit Inkrafttreten des ZWG in Art. 2 ZWG abschliessend definiert: Eine Wohnung gilt als Zweitwohnung, wenn sie weder als Erstwohnung genutzt wird (d.h. keine Person mit Wohnsitz in der Gemeinde bewohnt sie dauerhaft) noch einer Erstwohnung gleichgestellt ist (Art. 2 Abs. 2–4 ZWG). Als Erstwohnungen gleichgestellt gelten namentlich zu Erwerbs- und Ausbildungszwecken dauernd bewohnte Wohnungen (Art. 2 Abs. 3 lit. a ZWG). Dieser gesetzliche Begriff entspricht dem Zweck der Initiative, primär die «kalten Betten» — nur zeitweise genutzter Ferienbesitz — zu erfassen, und wird in der Literatur als nicht zu beanstanden qualifiziert (Mösching, Massnahmen, S. 95).
N. 9 Wegen fehlender statistischer Grundlagen verzichtet das ZWG auf die Erhebung der Bruttogeschossfläche als zweiten Berechnungsparameter (Botschaft ZWG, BBl 2014 2301). Der Zweitwohnungsanteil wird ausschliesslich anhand der Wohneinheiten ermittelt (Art. 4 f. ZWG). BSK-Alig/Griffel, Art. 75b BV N. 21 und CR-Besse, Art. 75b BV N. 43 werten dies als Verfassungsbruch, da Art. 75b Abs. 1 BV kumulativ beide Parameter vorgibt. Mösching, Massnahmen, S. 97 (in der Kommentierung) relativiert diesen Vorwurf: Solange empirisch belegt bleibt, dass Zweitwohnungen im Schnitt kleiner als Erstwohnungen sind, unterschreitet die alleinige Zählung von Wohneinheiten die 20 %-Grenze tendenziell. Die erste Wirkungsanalyse des ARE (2021) konnte die Annahme jedenfalls nicht widerlegen.
N. 10 Das Verbot der Erstellung neuer Zweitwohnungen in betroffenen Gemeinden (Zweitwohnungsanteil > 20 %) ist in Art. 6 Abs. 1 ZWG auf Gesetzesebene präzisiert. Neue Wohnungen sind in diesen Gemeinden grundsätzlich nur noch mit einer der gesetzlich vorgesehenen Nutzungsbeschränkungen zulässig (Art. 7 ZWG: Erstwohnung oder touristisch bewirtschaftete Wohnung). Ausnahmen gelten für Wohnungen zur Querfinanzierung strukturierter Beherbergungsbetriebe (Art. 8 ZWG) und für geschützte oder ortsbildprägende Bauten (Art. 9 ZWG). Die Nutzungsbeschränkung wird als Auflage in der Baubewilligung angeordnet und ist im Grundbuch anzumerken (Art. 7 Abs. 3 ZWG). Ihre nachträgliche Änderung ist grundsätzlich baubewilligungspflichtig (Art. 13 ZWG).
N. 11 Altrechtliche Wohnungen — d.h. am 11. März 2012 rechtmässig bestehende oder rechtskräftig bewilligte Wohnungen (Art. 10 ZWG) — sind in der Art der Wohnnutzung frei: Sie dürfen als Erst- oder Zweitwohnungen genutzt werden (Art. 11 Abs. 1 ZWG), innerhalb der Hauptnutzfläche erneuert und umgebaut werden (Art. 11 Abs. 2 ZWG) sowie innerhalb der Bauzonen um bis zu 30 % der Hauptnutzfläche erweitert werden, sofern keine neuen Wohnungen entstehen (Art. 11 Abs. 3 ZWG). Diese Besitzstandsregelung begründet keine unmittelbare Wirkung der Besitzstandsgarantie: Bestehende Bauten wurden durch Art. 75b BV nicht rechtswidrig; die Norm beschränkt nur das Bauen neuer Zweitwohnungen, ohne rückwirkend bereits bestehende Wohnungen zu erfassen (Mösching, Massnahmen, S. 208).
3.2 Art. 75b Abs. 2 BV: Der Gesetzgebungsauftrag
N. 12 Art. 75b Abs. 2 BV verpflichtet den Gesetzgeber, die Gemeinden zur jährlichen Veröffentlichung ihres Erstwohnungsanteilplans und seines Vollzugsstandes zu verpflichten. Diese Bestimmung enthält — anders als Abs. 1 — keinen unmittelbar anwendbaren Gehalt; sie ist ein reiner Gesetzgebungsauftrag und kann nicht ohne ausführende Gesetzgebung unmittelbar angewendet werden (SGK-Ruch, Art. 75b BV N. 43). Der Auftrag wurde durch Art. 4 ZWG umgesetzt: Alle Gemeinden der Schweiz — unabhängig von ihrem Zweitwohnungsanteil — sind verpflichtet, jährlich ein Wohnungsinventar zu erstellen und dieses im Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) zu pflegen. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) stellt bis zum 31. März jeden Jahres für jede Gemeinde fest, ob ihr Zweitwohnungsanteil 20 % übersteigt (Art. 2 Abs. 2 ZWV, SR 702.1).
#4. Rechtsfolgen
N. 13 In Gemeinden, in denen der 20 %-Anteil erreicht oder überschritten ist, gilt ein Baubewilligungsverbot für neue Zweitwohnungen. Dieses Verbot folgt unmittelbar aus Art. 75b Abs. 1 BV und ist auf Gesetzesebene durch Art. 6 Abs. 1 ZWG konkretisiert. Widerhandlungen gegen das Verbot können strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen (Art. 21 f. ZWG).
N. 14 Hinsichtlich der intertemporalen Rechtsfolgen etablierte das Bundesgericht folgende Stufenfolge (BGE 139 II 243 E. 11.6; BGE 139 II 263 E. 7): Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die vor dem 11. März 2012 erstinstanzlich erteilt wurden, bleiben ungeachtet späterer Rechtsmittelverfahren gültig. Baubewilligungen, die zwischen dem 11. März und dem 31. Dezember 2012 in betroffenen Gemeinden erstinstanzlich erteilt wurden, sind auf Beschwerde hin anfechtbar und aufzuheben. Ab dem 1. Januar 2013 und bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung erteilte Baubewilligungen sind gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV von Amtes wegen nichtig. Seit dem 1. Januar 2016 richtet sich die Anwendbarkeit nach Art. 25 Abs. 1 ZWG (BGE 144 II 326 E. 2.4).
N. 15 Das auf Art. 75b BV gestützte Verbot, eine Zweitwohnung zu erstellen, definiert den Inhalt des Eigentums neu und begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf Entschädigung aus materieller Enteignung im Sinne von Art. 26 Abs. 2 BV (BGE 144 II 367 E. 3.2). Eine Neudefinition des Eigentumsgehalts kann nur ausnahmsweise enteignungsähnliche Wirkung entfalten, wenn der Übergang zu neuem Recht für einzelne Eigentümer stossende Ungleichheiten («krasse Unterschiede») erzeugt. Für Baugesuchsteller, die nach dem 11. März 2012 ein Gesuch eingereicht hatten, fehlt es angesichts des bestehenden Übergangsrechts an dieser Voraussetzung (BGE 144 II 367 E. 3.4). Zuständig für allfällige Entschädigungsbegehren ist das Gemeinwesen, das den Bauabschlag verfügt hat, nicht die Eidgenossenschaft (BGE 144 II 367 E. 1.2).
N. 16 Art. 75b BV und das darauf beruhende ZWG belassen den Kantonen und Gemeinden weiterhin Raum für eigenständige Massnahmen: Art. 3 Abs. 2 ZWG erlaubt ihnen ausdrücklich, Vorschriften zu erlassen, welche die Erstellung und Umnutzung von Wohnungen stärker einschränken als das ZWG — namentlich durch Kontingente oder Zweitwohnungssteuern. Eine kommunale Abgabe auf unbewirtschafteten Zweitwohnungen ist dabei nicht schon deshalb unzulässig, weil Art. 75b BV eine eigene Regelung des Zweitwohnungsbestands trifft; der Verfassungsartikel enthält keinen abschliessenden Lösungsansatz für die «kalten Betten»-Problematik (BGE 140 I 176 E. 5.5).
#5. Streitstände
N. 17 Unmittelbare Anwendbarkeit (2012/2013): Der bedeutendste Streit betrifft die Frage, ob Art. 75b Abs. 1 BV ab dem 11. März 2012 unmittelbar anwendbar war. Die kantonalen Verwaltungsgerichte der Kantone Graubünden, Wallis und Waadt sowie ein erheblicher Teil der Lehre (namentlich Mösching, Zeitpunkt, Jusletter 10.12.2012, Rz. 25 ff.; Norer, in: Norer/Rütsche [Hrsg.], Rechtliche Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative, 2013, S. 36 f.; Ganz, Jusletter 10.12.2012, Rz. 33) verneinten die unmittelbare Anwendbarkeit und sahen in Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV eine intertemporale Übergangsnorm: Bis 31. Dezember 2012 gelte noch das alte Recht. Das ARE und ein anderer Teil der Doktrin (Marti, ZBl 113/2012 S. 281 f.; Waldmann, Jusletter 10.12.2012) bejahten hingegen eine (zumindest partielle) unmittelbare Anwendbarkeit. Das Bundesgericht folgte in BGE 139 II 243 E. 9–11 dem letzteren Ansatz: Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV enthalte keine Übergangsfrist, sondern verschärfe lediglich ab dem 1. Januar 2013 die Rechtsfolge (Nichtigkeit statt Anfechtbarkeit).
N. 18 Bruttogeschossfläche als Berechnungsparameter: BSK-Alig/Griffel, Art. 75b BV N. 12 und 21 sowie CR-Besse, Art. 75b BV N. 43 halten den Verzicht des ZWG auf die Berechnung des Zweitwohnungsanteils nach der Bruttogeschossfläche für verfassungswidrig, da Art. 75b Abs. 1 BV beide Parameter ausdrücklich und kumulativ vorgebe. Mösching, Massnahmen, S. 97 hingegen erachtet diesen Vorwurf als übertrieben: Angesichts fehlender bundeseinheitlicher Definitionen und Daten sei die vorläufige Beschränkung auf die Wohneinheitenzählung sachgerecht, sofern das Ergebnis die 20 %-Grenze nicht systematisch unterschreite.
N. 19 Bundeskompetenz: konkurrierend oder ausschliesslich? Mösching, Massnahmen, S. 75 ff. und SHK-Mösching, Art. 1 ZWG N. 4 vertreten, Art. 75b BV sei eine blosse Ergänzung der Grundsatzgesetzgebungskompetenz nach Art. 75 BV und sei restriktiv zu handhaben. BSK-Alig/Griffel, Art. 75b BV N. 8 und SGK-Ruch, Art. 75b BV N. 24 sehen demgegenüber eine umfassende Bundeskompetenz, die dem Bund die abschliessende Regelung sämtlicher Rechtsfragen zu Zweitwohnungen erlaubt. Die praktische Bedeutung des Streits liegt in der Frage, wie weit kantonales Recht (insbesondere Nutzungsquoten und Kontingente) durch das ZWG derogiert ist.
N. 20 Verfassungsmässigkeit des ZWG (Art. 8 ZWG — Wohnungen zur Querfinanzierung): BSK-Alig/Griffel, Art. 75b BV N. 40 sowie CR-Besse, Art. 75b BV N. 76 beanstanden, dass Art. 8 ZWG unter bestimmten Voraussetzungen den Bau neuer «kalter Betten» zur Querfinanzierung von Hotelbetrieben erlaubt und damit das Kernziel von Art. 75b BV unterläuft. Mösching, Massnahmen, S. 97 (in der Kommentierung) und die Initianten selbst hielten dies hingegen für einen vertretbaren Kompromiss, der mit dem Volkswillen vereinbar ist, da die zustimmenden Initianten den Parlamentsentscheid ausdrücklich mitgetragen haben. Diese Differenzierung wird auch von CR-Besse, Art. 75b BV N. 74 als starkes Indiz für die Verfassungskonformität gewertet.
N. 21 Rechtsmissbrauch bei Erstwohnungsgesuchen: Kernstreitig ist, unter welchen Voraussetzungen ein Baugesuch für eine Erstwohnung als Gesetzesumgehung (Rechtsmissbrauch) zu qualifizieren ist. Das Bundesgericht entwickelte in BGE 142 II 206 E. 2.5 einen einzelfallbezogenen Massstab: Rechtsmissbrauch ist nur bei manifesten Indizien anzunehmen, die eine Erstwohnungsnutzung von vornherein unrealistisch erscheinen lassen. In BGE 145 II 99 bestätigte und verschärfte das Bundesgericht diesen Standard für Grossprojekte: Bei einer grossen Zahl geplanter «Erstwohnungen» in touristisch geprägten Lagen ist von Amtes wegen zu prüfen, ob eine ausreichende lokale Nachfrage nach Erstwohnungen besteht. Ausschlaggebende Indizien sind Lage, Typologie, Preis, Zahl der geplanten Einheiten sowie bekannte Absichten der Bauherrschaft.
#6. Praxishinweise
N. 22 Baubewilligungsverfahren: In Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von mehr als 20 % ist jedes Baugesuch für eine neue Wohnung auf seine Konformität mit Art. 75b BV i.V.m. Art. 6 ff. ZWG zu prüfen. Baubehörden haben von Amtes wegen zu untersuchen, ob konkrete Indizien gegen eine beabsichtigte Erstwohnungsnutzung sprechen; eine substanziierte Rüge des Beschwerdeführers ist nicht Voraussetzung (BGE 142 II 206 E. 2.5; BGE 145 II 99). Bestehen ernsthafte Zweifel, ist das Projekt zurückzuweisen oder eine Nachfragekontrolle (Leerstandserhebung, Kaufabsichtserklärungen) anzuordnen.
N. 23 Wohnungsinventar und Grenzgemeinden: Gemeinden, deren Zweitwohnungsanteil nahe der 20 %-Grenze liegt («Liftgemeinden»), sollten über die Mindesterhebung nach Art. 4 Abs. 2 ZWG hinausgehen und auch den Erstwohnungen gleichgestellte Wohnungen (Art. 2 Abs. 3 ZWG) gesondert im GWR ausweisen (Art. 4 Abs. 3 ZWG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 ZWV). Andernfalls wird der Zweitwohnungsanteil statistisch zu hoch ausgewiesen, weil den Wohnungen ohne zugeordnete niedergelassene Person automatisch der Status einer potenziellen Zweitwohnung zukommt (SHK-Mösching, Art. 4 ZWG N. 8 ff.). Eine Verfügung des ARE über den Zweitwohnungsanteil kann vor dem Bundesverwaltungsgericht und anschliessend vor dem Bundesgericht angefochten werden.
N. 24 Intertemporale Fragen im Verhältnis ZWG/aZWV: Das ZWG ist anwendbar auf alle Baugesuche, über die am 1. Januar 2016 noch nicht rechtskräftig entschieden war (BGE 144 II 326 E. 2.4; Art. 25 Abs. 1 ZWG). Ausnahmen gelten für Baubewilligungen, die vor dem 11. März 2012 rechtskräftig erteilt worden waren (Art. 25 Abs. 2 ZWG), sowie für projektbezogene Sondernutzungspläne nach Art. 26 f. ZWG. Aus einem solchen Plan muss mit hinreichender Klarheit hervorgehen, dass er zumindest zu einem wesentlichen Teil die Erstellung von Zweitwohnungen bezweckt (BGE 146 II 80).
N. 25 Kantonale und kommunale Spielräume: Trotz der bundesrechtlichen Regelung bleiben den Kantonen und Gemeinden erhebliche Spielräume: Sie können restriktivere Vorschriften erlassen (Art. 3 Abs. 2 ZWG), fiskalische Lenkungsabgaben auf Zweitwohnungen erheben (BGE 140 I 176) und den Vollzug des ZWG eigenständig ausgestalten (Art. 23 ZWG). Diese Möglichkeiten sind insbesondere für strukturschwache Bergregionen relevant, die eine pragmatische Handhabung des Verbots benötigen, um eine weitere Abwanderung der Wohnbevölkerung zu vermeiden (Mösching, Massnahmen, S. 235 ff.).
N. 26 Enteignungsrechtliche Geltendmachung: Wer durch einen Bauabschlag gestützt auf Art. 75b BV enteignungsähnliche Nachteile erleidet, muss sein Entschädigungsbegehren gegen das Gemeinwesen (Kanton oder Gemeinde) richten, das die ablehnende Baubewilligungsverfügung erteilt hat — nicht gegen die Eidgenossenschaft (BGE 144 II 367 E. 1.2). Ein solches Begehren hat jedoch nur in ausserordentlichen Konstellationen Aussicht auf Erfolg, da die Zweitwohnungsbeschränkung als Neudefinition des Eigentumsgehalts gilt und nicht als Eingriff in ein bereits bestehendes Eigentumsrecht (BGE 144 II 367 E. 3.2 f.).
Zitierte Literatur (Auswahl):
- Alig Jonas/Griffel Alain, in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015 [BSK-Alig/Griffel]
- Besse Marc-Olivier, in: Martenet/Dubey (Hrsg.), Constitution fédérale, Commentaire Romand, Basel 2021 [CR-Besse]
- Biaggini Giovanni, Bundesverfassung, 2. Aufl. 2017
- Mösching Fabian, Massnahmen zur Beschränkung von Zweitwohnungen, Diss. Bern 2014
- Ruch Alexander, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hrsg.), St. Galler Kommentar BV, 3. Aufl. 2014 [SGK-Ruch]
- Wolf Stephan/Pfammatter Aron (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar ZWG, 2. Aufl. 2021 [SHK]
#Rechtsprechung
#Unmittelbare Anwendbarkeit und Übergangsrecht
BGE 139 II 243 vom 11. März 2012 Art. 75b Abs. 1 i.V.m. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV enthält ein unmittelbar anwendbares Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in Gemeinden, in denen der 20-%-Anteil erreicht oder überschritten ist. Das Grundsatzurteil schaffte Klarheit über die sofortige Wirksamkeit der Zweitwohnungsinitiative nach deren Annahme.
«Art. 75b Abs. 1 i.V.m. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV enthält ein unmittelbar anwendbares Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in Gemeinden, in denen der 20-%-Anteil erreicht oder überschritten ist. Dieses Verbot gilt für alle Baubewilligungen, die seit dem 11. März 2012 in den betroffenen Gemeinden erstinstanzlich erteilt worden sind.»
BGE 139 II 263 vom 22. Mai 2013 Die Verfassungsbestimmung ist auf Baugesuche anwendbar, die vor dem 11. März 2012 eingereicht, aber erst nach diesem Datum erstinstanzlich bewilligt wurden. Das Urteil konkretisiert die übergangsrechtliche Anwendung auf hängige Verfahren.
«Mangels einer speziellen übergangsrechtlichen Regelung sind die allgemeinen Grundsätze anzuwenden. Danach ist Art. 75b Abs. 1 i.V.m. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV grundsätzlich anwendbar, wenn die Baubewilligung nach deren Inkrafttreten am 11. März 2012 erstinstanzlich erteilt wurde.»
BGE 144 II 326 vom 24. Mai 2018
Das Zweitwohnungsgesetz ist auf alle Baugesuche anwendbar, die am 1. Januar 2016 noch nicht rechtskräftig bewilligt waren.
Das Urteil klärt das Verhältnis zwischen Verfassungsartikel und Ausführungsgesetz.
«Das ZWG ist auf alle Baugesuche anwendbar, die am 1. Januar 2016 (Datum des Inkrafttretens des ZWG) noch nicht rechtskräftig bewilligt waren. Dies gilt auch dann, wenn die Baubewilligung noch vor Inkrafttreten von Art. 75b BV am 11. März 2012 erstinstanzlich erteilt wurde.»
#Rechtsmissbrauch bei Erstwohnungen
BGE 142 II 206 vom 3. Mai 2016 Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn die Bauherrschaft vorgibt, eine Erstwohnung zu erstellen, tatsächlich jedoch das Zweitwohnungsverbot umgehen will. Grundsatzentscheid zur missbräuchlichen Umgehung der Zweitwohnungsbeschränkung durch vorgetäuschte Erstwohnungen.
«Es besteht die Gefahr des Rechtsmissbrauchs, wenn die Bauherrschaft vorgibt, eine Erstwohnung zu erstellen, in Wahrheit jedoch beabsichtigt, das in Art. 75b BV und Art. 6 ZWG enthaltene Verbot zu umgehen.»
BGE 145 II 99 vom 1. Januar 2018 Rechtsmissbrauch bei 12 geplanten Erstwohnungen in Saanen wegen unrealistischer Vermarktung als Erstwohnungen. Das Urteil konkretisiert die Prüfkriterien für Rechtsmissbrauch bei Erstwohnungsprojekten.
«Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von Amtes wegen zu prüfen, ob konkrete Indizien vorliegen, welche die Absicht bzw. die Möglichkeit einer Erstwohnungsnutzung des Bauvorhabens als unrealistisch erscheinen lassen.»
#Beschwerdelegitimation und Verfahren
BGE 139 II 271 vom 22. Mai 2013 Natur- und Heimatschutzverbände sind gegen Baubewilligungen für Zweitwohnungsbauten beschwerdeberechtigt, da die Zweitwohnungsbeschränkung eine Bundesaufgabe der Landschaftsschonung darstellt. Das Urteil erweitert den Kreis der Beschwerdeberechtigten gegen Zweitwohnungsbauten.
«Die Plafonierung des Zweitwohnungsbaus gemäss Art. 75b BV stellt eine Bundesaufgabe dar, die der Schonung der Natur und des heimatlichen Landschaftsbildes dient.»
BGE 140 II 378 vom 15. August 2014 Gemeinden sind zur Beschwerde gegen Entscheide befugt, die sie verpflichten, nach ihrer Auffassung nichtige Zweitwohnungsbewilligungen zu erteilen. Das Urteil stärkt die Rechtsposition der Gemeinden bei der Durchsetzung des Zweitwohnungsverbots.
«Die Gemeinde ist zur Beschwerde gegen einen Entscheid befugt, der sie verpflichtet, eine Baubewilligung zu erteilen, die ihres Erachtens nach Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV nichtig wäre.»
#Enteignungsrechtliche Aspekte
BGE 144 II 367 vom 6. August 2018 Das Zweitwohnungsverbot definiert den Inhalt des Eigentums neu und begründet grundsätzlich keinen Entschädigungsanspruch. Grundsatzurteil zur enteignungsrechtlichen Beurteilung der Zweitwohnungsbeschränkung.
«Die Beschränkung der Zweitwohnungen definiert den Inhalt des Eigentums neu. Wird der Inhalt des Eigentums neu festgelegt, ist eine Entschädigung aus materieller Enteignung grundsätzlich ausgeschlossen.»
#Steuerrechtliche Aspekte
BGE 140 I 176 vom 1. Januar 2014 Kommunale Zweitwohnungssteuern sind zulässig, da Art. 75b BV keinen abschliessenden Lösungsansatz für das Problem der «kalten Betten» enthält. Das Urteil bestätigt die Kompatibilität kommunaler Lenkungsmassnahmen mit der Bundesverfassung.
«Die in der eidgenössischen Volksabstimmung vom 11. März 2012 angenommene Zweitwohnungsinitiative bzw. der damit neu geschaffene Art. 75b BV beinhalten keinen umfassenden und somit abschliessenden Lösungsansatz für die Problematik der sog. ‹kalten Betten› und stehen der hier streitigen kommunalen Zweitwohnungssteuer mithin nicht entgegen.»
#Ausnahmen und Sondernutzungspläne
BGE 146 II 80 vom 23. Januar 2020 Aus einem vor dem 11. März 2012 genehmigten Sondernutzungsplan muss mit hinreichender Klarheit hervorgehen, dass mindestens zu einem wesentlichen Teil Zweitwohnungen erstellt werden sollen. Das Urteil präzisiert die Voraussetzungen für Ausnahmen gestützt auf Altpläne.
«Aus dem Sondernutzungsplan muss mit hinreichender Klarheit hervorgehen, dass mindestens zu einem wesentlichen Teil die Erstellung von Zweitwohnungen bezweckt wird. Die blosse Absicht, Zweitwohnungen zu erstellen, genügt nicht.»
#Raumplanerische Aspekte
BGE 140 II 25 vom 6. Dezember 2013 Das Zweitwohnungsverbot ist bei der Überprüfung von Nutzungsplänen wegen veränderter Verhältnisse zu berücksichtigen. Das Urteil verdeutlicht die Auswirkungen von Art. 75b BV auf die kommunale Raumplanung.
«Die Einführung der Zweitwohnungsbeschränkung stellt eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse dar, die eine Überprüfung der kommunalen Nutzungsplanung erforderlich machen kann.»