Art. 172 BV

#Doktrin

#1. Entstehungsgeschichte

N. 1 Art. 172 BV vereint verschiedene Kompetenzen der Bundesversammlung im föderalen Beziehungsgefüge. Die Bestimmung geht auf Art. 85 Ziff. 5, 6 und 7 aBV zurück. In der Verfassungsreform von 1999 wurden diese Zuständigkeiten unverändert übernommen, aber systematisch neu in einem Artikel zusammengefasst (BBl 1997 I 1, 410 f.). Die Botschaft betont die Rolle der Bundesversammlung als «Hüterin der föderalen Ordnung» und ihre vermittelnde Funktion zwischen Bund und Kantonen (BBl 1997 I 411).

N. 2 Die historischen Wurzeln reichen bis zur Bundesverfassung von 1848 zurück. Bereits damals war die Gewährleistung der Kantonsverfassungen eine zentrale Bundeskompetenz, um die Homogenität der verfassungsmässigen Ordnung in den Kantonen sicherzustellen. Die Genehmigung interkantonaler Verträge diente der Wahrung der Bundesinteressen bei horizontaler Zusammenarbeit zwischen den Kantonen.

#2. Systematische Einordnung

N. 3 Art. 172 BV steht im 3. Abschnitt des 5. Kapitels über die Zuständigkeiten der Bundesversammlung. Die Norm konkretisiert die allgemeine Aufsichtsfunktion der Bundesversammlung (→ Art. 169 BV) im föderalen Kontext. Sie ergänzt sich mit Art. 186 Abs. 4 BV, der dem Bundesrat die Pflege der Beziehungen zu den Kantonen zuweist.

N. 4 Die Gewährleistungskompetenz nach Abs. 2 steht in engem Zusammenhang mit Art. 51 BV (Kantonsverfassungen), der die materiellen Anforderungen an Kantonsverfassungen festlegt. Die Genehmigungskompetenz nach Abs. 3 konkretisiert Art. 48 BV (Verträge zwischen Kantonen) und Art. 56 BV (Beziehungen der Kantone zum Ausland).

#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt

Abs. 1: Pflege der föderalen Beziehungen

N. 5 Die «Pflege der Beziehungen» umfasst alle Massnahmen zur Förderung des kooperativen Föderalismus. Dazu gehören regelmässige Konsultationen, die Einbindung der Kantone in die Bundesgesetzgebung (→ Art. 45 BV) und die Berücksichtigung kantonaler Interessen bei Bundesentscheiden. Die Bundesversammlung nimmt diese Aufgabe insbesondere durch ihre Kommissionen wahr, die regelmässig Anhörungen mit kantonalen Vertretern durchführen.

N. 6 Die Bestimmung begründet eine institutionelle Garantie des Föderalismus, aber keine einklagbaren Rechte der Kantone. Sie verpflichtet die Bundesversammlung zu einer föderalismusfreundlichen Grundhaltung bei der Ausübung aller ihrer Kompetenzen.

Abs. 2: Gewährleistung der Kantonsverfassungen

N. 7 Die Gewährleistung ist ein präventives Kontrollverfahren. Die Bundesversammlung prüft, ob die Kantonsverfassung dem Bundesrecht entspricht (Art. 51 Abs. 1 BV), die politischen Rechte gewährleistet (Art. 51 Abs. 1 BV) und vom Volk angenommen wurde (Art. 51 Abs. 1 BV). Das Verfahren ist in Art. 12 ParlG geregelt.

N. 8 Die Gewährleistung erfolgt durch einfachen Bundesbeschluss (Art. 163 Abs. 2 BV). Sie kann vollumfänglich, teilweise oder unter Auflagen erteilt werden. Bei Verweigerung der Gewährleistung muss der Kanton die beanstandeten Bestimmungen anpassen.

Abs. 3: Genehmigung interkantonaler und internationaler Verträge der Kantone

N. 9 Die Genehmigungspflicht besteht nur, wenn der Bundesrat oder ein Kanton Einsprache erhebt. Dies ist ein Ausdruck des kooperativen Föderalismus: Grundsätzlich sind die Kantone in ihrer Vertragstätigkeit frei, die Bundeskontrolle greift nur subsidiär ein.

N. 10 Genehmigungspflichtig sind sowohl Verträge zwischen Kantonen (Konkordate) als auch Verträge von Kantonen mit dem Ausland. Nicht erfasst sind blosse Verwaltungsvereinbarungen ohne normativen Charakter oder privatrechtliche Verträge.

#4. Rechtsfolgen

N. 11 Die Gewährleistung nach Abs. 2 hat konstitutive Wirkung: Ohne Gewährleistung kann eine Kantonsverfassung nicht in Kraft treten. Gewährleistete Verfassungsbestimmungen geniessen einen besonderen Schutz vor gerichtlicher Überprüfung. Das Bundesgericht übt grundsätzlich keine abstrakte oder inzidente Normenkontrolle aus (BGE 145 I 259 E. 5.1; BGE 138 I 378 E. 5.4.2).

N. 12 Diese Zurückhaltung kennt jedoch Ausnahmen: Bei einer Weiterentwicklung des Bundesrechts seit der Gewährleistung kann das Bundesgericht im konkreten Anwendungsfall prüfen, ob die kantonale Verfassungsbestimmung noch mit übergeordnetem Recht vereinbar ist (BGE 140 I 394 E. 3.3).

N. 13 Die Verweigerung der Genehmigung nach Abs. 3 führt zur Nichtigkeit des Vertrags. Die Kantone müssen den Vertrag anpassen oder auf seinen Abschluss verzichten.

#5. Streitstände

N. 14 In der Lehre ist umstritten, wie weit die richterliche Zurückhaltung bei gewährleisteten Kantonsverfassungen reichen soll. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N 1823) vertreten eine strenge Position: Das Bundesgericht soll gewährleistete Bestimmungen nur bei offensichtlichen Verstössen gegen zwingendes Völkerrecht überprüfen. Ehrenzeller/Schweizer (St. Galler Kommentar BV, Art. 172 N 15) plädieren für eine differenziertere Betrachtung unter Berücksichtigung der Normenhierarchie und des Demokratieprinzips.

N. 15 Kontrovers diskutiert wird auch die Reichweite der Genehmigungspflicht nach Abs. 3. Während Waldmann (BSK BV, Art. 172 N 22) eine weite Auslegung vertritt, die alle Verträge mit normativem Charakter erfasst, beschränkt Tschannen (Staatsrecht, 4. Aufl. 2021, § 23 N 15) die Pflicht auf Verträge von erheblicher politischer oder rechtlicher Tragweite.

#6. Praxishinweise

N. 16 Bei der Totalrevision einer Kantonsverfassung empfiehlt sich eine frühzeitige Konsultation der Bundesbehörden, um Gewährleistungshindernisse zu vermeiden. Die Staatspolitischen Kommissionen beider Räte bieten informelle Vorabklärungen an.

N. 17 Für interkantonale Verträge gilt: Die Einsprachefrist für Bundesrat und Kantone beträgt drei Monate seit Kenntnisnahme (Art. 62 RVOG). In der Praxis wird selten Einsprache erhoben. Die Kantone sollten dennoch wichtige Konkordate frühzeitig dem Bundesrat zur Kenntnis bringen, um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden.

N. 18 Die Pflege der föderalen Beziehungen nach Abs. 1 verlangt von der Bundesversammlung eine aktive Rolle. Parlamentarische Vorstösse zu kantonalen Anliegen sollten ernst genommen und die Kantone bei wichtigen Gesetzgebungsprojekten über die formelle Vernehmlassung hinaus einbezogen werden (→ Art. 45 BV).

Art. 172 BV

#Rechtsprechung

#Gewährleistung der Kantonsverfassungen (Abs. 2)

BGE 138 I 378 vom 3. Juli 2012
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach Gewährleistung einer Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung. Überprüfung einer Kantonsverfassung unterliegt grundsätzlich nicht der bundesgerichtlichen Kontrolle, soweit sie gewährleistet ist.

«Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegt deshalb eine von der Bundesversammlung gewährleistete Kantonsverfassung (Art. 51 Abs. 2 und Art. 172 Abs. 2 BV) nicht der bundesgerichtlichen Kontrolle, soweit sie in den gewährleisteten Bestimmungen eine hinreichende Grundlage für die streitige staatliche Tätigkeit schafft.»

BGE 140 I 394 vom 1. Januar 2014
Befugnis des Bundesgerichts zur Überprüfung von kantonalen Verfassungsbestimmungen im konkreten Anwendungsfall. Weiterentwicklung des Verfassungsrechts seit der Gewährleistung kann zur Überprüfung führen.

«Das aus Art. 34 BV fliessende Prinzip der Wahlrechtsgleichheit ist seit der Gewährleistung der Verfassung des Kantons Appenzell A.Rh. durch die Bundesversammlung im Jahr 1996 weiterentwickelt worden. Dieser Entwicklung gilt es Rechnung zu tragen, weshalb das Bundesgericht auf eine die Wahl des Kantonsrats Appenzell A.Rh. 2011 betreffende Beschwerde hin prüft, ob das in den Grundzügen in der Kantonsverfassung geregelte Wahlverfahren mit der Wahlrechtsgleichheit zu vereinbaren ist.»

BGE 145 I 259 vom 29. Juli 2019
Voraussetzungen für die Überprüfung von Bestimmungen einer Kantonsverfassung durch das Bundesgericht. Grundsätzlicher Verzicht auf abstrakte und inzidente Kontrolle gewährleisteter Kantonsverfassungen.

«Gemäss langjähriger Praxis sieht das Bundesgericht in Anbetracht von deren Gewährleistung durch die Bundesversammlung (vgl. Art. 51 Abs. 2 BV) nicht nur von einer abstrakten Normenkontrolle, sondern grundsätzlich auch von einer inzidenten Kontrolle von Bestimmungen von Kantonsverfassungen ab.»

BGE 118 IA 124 vom 1. Januar 1992
Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen im abstrakten Normkontrollverfahren. Änderungen von Kantonsverfassungen können nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.

«Änderungen von Kantonsverfassungen können nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde im abstrakten Normkontrollverfahren angefochten werden; sie unterliegen ausschliesslich der Gewährleistung der Bundesversammlung.»

Urteil 1P.285/2005 vom 8. Juni 2005
Kantonale Organe sind zur Überprüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Initiativen berechtigt, aber nicht verpflichtet. Die Gewährleistung bezieht sich auch auf das Initiativverfahren.

«Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem Initiativrecht erkannt, dass die zuständigen kantonalen Organe unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Garantie des Stimmrechts zwar berechtigt, indessen nicht verpflichtet sind, Initiativen auf ihre inhaltliche Rechtmässigkeit und Vereinbarkeit mit Normen höherer Ordnung zu überprüfen.»

#Genehmigung interkantonaler Verträge (Abs. 3)

BGE 96 I 636 vom 8. Dezember 1970
Auslegung von Konkordaten und Abschluss interkantonaler Verträge durch konkludente Handlungen. Keine automatische Entstehung von Konkordaten durch gleichlautende Verfassungsbestimmungen.

«Ein interkantonaler Vertrag kann grundsätzlich durch konkludente Handlungen abgeschlossen werden. Gleichlautende Verfassungsbestimmungen in verschiedenen Kantonen begründen jedoch nicht ohne weiteres einen interkantonalen Vertrag, der einer Kündigung durch die Kantone entzogen wäre.»

BGE 96 I 210 vom 16. September 1970
Begriff des Konkordats im Unterschied zu einfachen Verträgen mit anderen Kantonen. Staatsvertragsreferendum bei interkantonalen Übereinkunften zur Verstärkung polizeilicher Sicherheitsmassnahmen.

«Ein Konkordat ist eine interkantonale Vereinbarung. In der Praxis werden indessen nicht alle interkantonalen Verträge als Konkordate bezeichnet. Die thurgauische Kantonsverfassung unterscheidet zwischen 'Konkordaten', die der Volksabstimmung unterliegen, und 'Verträgen mit anderen Kantonen', die der Grosse Rat in eigener Kompetenz genehmigen kann.»

BGE 112 IA 75 vom 21. März 1986
Befreiung einer ausserkantonalen kirchlichen Institution von der Erbschaftssteuer auf Grund einer Gegenrechtserklärung. Zuständigkeitsfragen beim Abschluss von Konkordaten.

«Unter welchen Umständen kann sich ein Kanton darauf berufen, die für ihn handelnde Behörde sei zum Abschlusse eines Konkordates bzw. zur Abgabe einer Gegenrechtserklärung nicht zuständig gewesen? Beurteilung dieser Frage nach Völkergewohnheitsrecht.»

BGE 97 I 241 vom 5. Mai 1971
Interkantonales Bodenverbesserungsunternehmen nach Landwirtschaftsgesetz. Abgrenzung zwischen förmlichen interkantonalen Staatsverträgen und blossen Verständigungen unter Kantonsregierungen.

«Genügt für die Errichtung eines interkantonalen Bodenverbesserungsunternehmens die Verständigung unter den Kantonsregierungen oder bedarf es dafür eines förmlichen interkantonalen Staatsvertrages?»