Art. 172 Cst.

#Doctrine

#1. Historique

N. 1 L'art. 172 Cst. réunit différentes compétences de l'Assemblée fédérale dans le cadre des relations fédérales. La disposition remonte à l'art. 85 ch. 5, 6 et 7 aCst. Lors de la réforme constitutionnelle de 1999, ces compétences ont été reprises sans changement, mais regroupées systématiquement dans un nouvel article (FF 1997 I 1, 410 s.). Le message souligne le rôle de l'Assemblée fédérale comme « gardienne de l'ordre fédéral » et sa fonction de médiation entre la Confédération et les cantons (FF 1997 I 411).

N. 2 Les racines historiques remontent à la Constitution fédérale de 1848. Déjà à l'époque, la garantie des constitutions cantonales était une compétence fédérale centrale pour assurer l'homogénéité de l'ordre constitutionnel dans les cantons. L'approbation des concordats servait à préserver les intérêts fédéraux en cas de coopération horizontale entre cantons.

#2. Classement systématique

N. 3 L'art. 172 Cst. se trouve dans la 3e section du 5e chapitre sur les compétences de l'Assemblée fédérale. La norme concrétise la fonction générale de surveillance de l'Assemblée fédérale (→ art. 169 Cst.) dans le contexte fédéral. Elle complète l'art. 186 al. 4 Cst., qui confie au Conseil fédéral le soin d'entretenir les relations avec les cantons.

N. 4 La compétence de garantie selon l'al. 2 est étroitement liée à l'art. 51 Cst. (constitutions cantonales), qui fixe les exigences matérielles pour les constitutions cantonales. La compétence d'approbation selon l'al. 3 concrétise l'art. 48 Cst. (concordats) et l'art. 56 Cst. (relations des cantons avec l'étranger).

#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif

Al. 1 : Entretien des relations fédérales

N. 5 L'« entretien des relations » comprend toutes les mesures visant à promouvoir le fédéralisme coopératif. Cela inclut des consultations régulières, l'intégration des cantons dans la législation fédérale (→ art. 45 Cst.) et la prise en considération des intérêts cantonaux dans les décisions fédérales. L'Assemblée fédérale assume cette tâche notamment par l'intermédiaire de ses commissions, qui organisent régulièrement des auditions avec des représentants cantonaux.

N. 6 La disposition fonde une garantie institutionnelle du fédéralisme, mais ne crée pas de droits justiciables pour les cantons. Elle oblige l'Assemblée fédérale à adopter une attitude favorable au fédéralisme dans l'exercice de toutes ses compétences.

Al. 2 : Garantie des constitutions cantonales

N. 7 La garantie est une procédure de contrôle préventif. L'Assemblée fédérale vérifie si la constitution cantonale est conforme au droit fédéral (art. 51 al. 1 Cst.), garantit les droits politiques (art. 51 al. 1 Cst.) et a été acceptée par le peuple (art. 51 al. 1 Cst.). La procédure est réglée à l'art. 12 LParl.

N. 8 La garantie est accordée par arrêté fédéral simple (art. 163 al. 2 Cst.). Elle peut être accordée entièrement, partiellement ou sous conditions. En cas de refus de la garantie, le canton doit adapter les dispositions contestées.

Al. 3 : Approbation des concordats et des traités internationaux des cantons

N. 9 L'obligation d'approbation n'existe que si le Conseil fédéral ou un canton fait opposition. C'est une expression du fédéralisme coopératif : en principe, les cantons sont libres dans leur activité contractuelle, le contrôle fédéral n'intervient qu'à titre subsidiaire.

N. 10 Sont soumis à approbation aussi bien les traités entre cantons (concordats) que les traités des cantons avec l'étranger. Ne sont pas visés les simples accords administratifs sans caractère normatif ou les contrats de droit privé.

#4. Conséquences juridiques

N. 11 La garantie selon l'al. 2 a un effet constitutif : sans garantie, une constitution cantonale ne peut entrer en vigueur. Les dispositions constitutionnelles garanties bénéficient d'une protection particulière contre le contrôle judiciaire. Le Tribunal fédéral n'exerce en principe pas de contrôle abstrait ou incident des normes (ATF 145 I 259 consid. 5.1 ; ATF 138 I 378 consid. 5.4.2).

N. 12 Cette retenue connaît cependant des exceptions : en cas d'évolution du droit fédéral depuis la garantie, le Tribunal fédéral peut vérifier dans le cas d'application concret si la disposition constitutionnelle cantonale est encore compatible avec le droit supérieur (ATF 140 I 394 consid. 3.3).

N. 13 Le refus d'approbation selon l'al. 3 entraîne la nullité du traité. Les cantons doivent adapter le traité ou renoncer à sa conclusion.

#5. Points controversés

N. 14 Dans la doctrine, il est controversé de savoir jusqu'où doit aller la retenue judiciaire concernant les constitutions cantonales garanties. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1823) défendent une position stricte : le Tribunal fédéral ne devrait réviser les dispositions garanties qu'en cas de violation manifeste du droit international impératif. Ehrenzeller/Schweizer (St. Galler Kommentar BV, art. 172 N 15) plaident pour une approche plus différenciée tenant compte de la hiérarchie des normes et du principe démocratique.

N. 15 La portée de l'obligation d'approbation selon l'al. 3 fait également l'objet de discussions controversées. Alors que Waldmann (BSK BV, art. 172 N 22) défend une interprétation large qui englobe tous les traités à caractère normatif, Tschannen (Staatsrecht, 4e éd. 2021, § 23 N 15) limite l'obligation aux traités d'une portée politique ou juridique considérable.

#6. Conseils pratiques

N. 16 En cas de révision totale d'une constitution cantonale, il est recommandé de consulter les autorités fédérales suffisamment tôt pour éviter les obstacles à la garantie. Les Commissions des institutions politiques des deux Chambres offrent des clarifications préalables informelles.

N. 17 Pour les concordats : le délai d'opposition pour le Conseil fédéral et les cantons est de trois mois dès la prise de connaissance (art. 62 RVOG). Dans la pratique, il est rare qu'une opposition soit soulevée. Les cantons devraient néanmoins porter les concordats importants à la connaissance du Conseil fédéral suffisamment tôt pour éviter l'insécurité juridique.

N. 18 L'entretien des relations fédérales selon l'al. 1 exige de l'Assemblée fédérale un rôle actif. Les interventions parlementaires concernant les préoccupations cantonales devraient être prises au sérieux et les cantons devraient être associés aux projets législatifs importants au-delà de la procédure de consultation formelle (→ art. 45 Cst.).

Art. 172 Cst.

#Jurisprudence

#Garantie des constitutions cantonales (al. 2)

ATF 138 I 378 du 3 juillet 2012
Compétence d'examen du Tribunal fédéral après garantie d'une constitution cantonale par l'Assemblée fédérale. L'examen d'une constitution cantonale n'est en principe pas soumis au contrôle du Tribunal fédéral dans la mesure où elle est garantie.

« Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, une constitution cantonale garantie par l'Assemblée fédérale (art. 51 al. 2 et art. 172 al. 2 Cst.) n'est donc pas soumise au contrôle du Tribunal fédéral dans la mesure où elle crée, dans les dispositions garanties, une base suffisante pour l'activité étatique litigieuse. »

ATF 140 I 394 du 1er janvier 2014
Compétence du Tribunal fédéral d'examiner des dispositions constitutionnelles cantonales dans le cas d'application concret. Le développement du droit constitutionnel depuis la garantie peut conduire à un examen.

« Le principe d'égalité du droit de vote découlant de l'art. 34 Cst. a été développé depuis la garantie de la constitution du canton d'Appenzell Rh.-Ext. par l'Assemblée fédérale en 1996. Il convient de tenir compte de cette évolution, c'est pourquoi le Tribunal fédéral examine, sur recours concernant l'élection du Grand Conseil d'Appenzell Rh.-Ext. de 2011, si la procédure électorale réglée dans ses grandes lignes dans la constitution cantonale est compatible avec l'égalité du droit de vote. »

ATF 145 I 259 du 29 juillet 2019
Conditions pour l'examen de dispositions d'une constitution cantonale par le Tribunal fédéral. Renonciation de principe au contrôle abstrait et incident des constitutions cantonales garanties.

« Selon une pratique de longue date, le Tribunal fédéral renonce, compte tenu de leur garantie par l'Assemblée fédérale (cf. art. 51 al. 2 Cst.), non seulement à un contrôle abstrait des normes, mais en principe aussi à un contrôle incident de dispositions de constitutions cantonales. »

ATF 118 IA 124 du 1er janvier 1992
Examen de dispositions constitutionnelles cantonales dans la procédure de contrôle abstrait des normes. Les modifications de constitutions cantonales ne peuvent pas être attaquées par recours de droit public.

« Les modifications de constitutions cantonales ne peuvent pas être attaquées par recours de droit public dans la procédure de contrôle abstrait des normes ; elles sont exclusivement soumises à la garantie de l'Assemblée fédérale. »

Arrêt 1P.285/2005 du 8 juin 2005
Les organes cantonaux sont habilités à examiner l'admissibilité constitutionnelle d'initiatives, mais n'y sont pas obligés. La garantie se rapporte aussi à la procédure d'initiative.

« Le Tribunal fédéral a reconnu en rapport avec le droit d'initiative que les organes cantonaux compétents sont certes habilités, sous l'angle de la garantie de droit fédéral du droit de vote, mais ne sont pas obligés d'examiner les initiatives quant à leur légalité sur le fond et leur compatibilité avec des normes d'ordre supérieur. »

#Approbation des concordats (al. 3)

ATF 96 I 636 du 8 décembre 1970
Interprétation de concordats et conclusion de traités intercantonaux par actes concluants. Aucune création automatique de concordats par des dispositions constitutionnelles de même teneur.

« Un traité intercantonal peut en principe être conclu par des actes concluants. Des dispositions constitutionnelles de même teneur dans différents cantons ne fondent cependant pas sans autre un traité intercantonal qui serait soustrait à une dénonciation par les cantons. »

ATF 96 I 210 du 16 septembre 1970
Notion de concordat par opposition aux simples traités avec d'autres cantons. Référendum en matière de traités internationaux pour les accords intercantonaux visant au renforcement de mesures de sécurité policières.

« Un concordat est un accord intercantonal. Dans la pratique, tous les traités intercantonaux ne sont cependant pas désignés comme concordats. La constitution cantonale thurgovienne distingue entre les 'concordats', qui sont soumis au vote populaire, et les 'traités avec d'autres cantons', que le Grand Conseil peut approuver de sa propre compétence. »

ATF 112 IA 75 du 21 mars 1986
Exonération d'une institution ecclésiastique extracantonale de l'impôt sur les successions sur la base d'une déclaration de réciprocité. Questions de compétence lors de la conclusion de concordats.

« Dans quelles circonstances un canton peut-il se prévaloir du fait que l'autorité agissant pour lui n'était pas compétente pour conclure un concordat ou pour émettre une déclaration de réciprocité ? Appréciation de cette question selon le droit coutumier international. »

ATF 97 I 241 du 5 mai 1971
Entreprise intercantonale d'améliorations foncières selon la loi sur l'agriculture. Délimitation entre traités interétatiques intercantonaux formels et simples ententes entre gouvernements cantonaux.

« L'entente entre les gouvernements cantonaux suffit-elle pour la création d'une entreprise intercantonale d'améliorations foncières ou faut-il pour cela un traité interétatique intercantonal formel ? »