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Art. 34 BGFA — Verfahren
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 34 BGFA in seiner heute geltenden Fassung («Die Kantone regeln das Verfahren. Sie sehen für die Prüfung der Voraussetzungen für die Eintragung ins kantonale Anwaltsregister ein einfaches und rasches Verfahren vor.») entstammt dem parlamentarischen Prozess. Für das Verständnis der Entstehungsgeschichte ist ein Abgrenzungsproblem vorab zu klären: In der Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999 (BBl 1999 6013 ff.) trägt Art. 34 des Entwurfs die Rubrik «Referendum und Inkrafttreten»; die entsprechenden Erläuterungen finden sich auf BBl 1999 6059. Die heute massgebliche Verfahrensbestimmung des geltenden Art. 34 BGFA entsprach im Botschaftsentwurf einer anderen Artikelnummer. Der Gesetzesartikel wurde im Verlauf der parlamentarischen Beratungen umnummeriert, ohne dass seine materielle Substanz grundlegend geändert wurde. Für das Verfahren zu Registereintragung und Disziplinarrecht verweist die Botschaft auf die Notwendigkeit, gerichtliche Letztinstanzen gemäss Art. 98a OG (heute Art. 29a BV und Art. 86 BGG) zu schaffen (BBl 1999 6058). Das Gebot einer einfachen und raschen Eintragungsprüfung wurde als logische Folge des Freizügigkeitsziels des Gesetzes formuliert.
N. 2 Die parlamentarische Beratung verlief in mehreren Durchgängen. Der Nationalrat beriet das Gesetz am 1. September 1999 erstmals; der Ständerat folgte am 20. Dezember 1999. Beide Kammern wichen in der Folge mehrfach voneinander ab (Nationalrat am 7. März 2000, Ständerat am 16. März 2000 mit Rückweisung an die Kommission, Ständerat am 5. Juni 2000, Nationalrat am 14. Juni 2000), bevor der Ständerat am 20. Juni 2000 dem bereinigten Text zustimmte und beide Kammern das Gesetz am 23. Juni 2000 in der Schlussabstimmung annahmen. Aus den Protokollen erhellt, dass die Verfahrensbestimmung nicht eigentlicher Streitpunkt war; die Grundsatzdebatte galt der Unabhängigkeit (Art. 8 BGFA) und den Berufsregeln (Art. 12 BGFA). Das Inkrafttreten des BGFA per 1. Juni 2002 (Kernbereich) erfolgte getrennt von den EU-Bestimmungen (Art. 21–34a), die erst mit dem Personenfreizügigkeitsabkommen in Kraft traten (vgl. dazu die ursprüngliche «Referendum und Inkrafttreten»-Regelung, BBl 1999 6059).
N. 3 Das geltende Art. 34 BGFA kodifiziert die im schweizerischen Föderalismus verankerte Kantonszuständigkeit für das Verfahrensrecht und begrenzt diese gleichzeitig durch das bundesrechtliche Gebot des einfachen und raschen Eintragungsverfahrens. Das Bundesgericht bestätigte früh, dass Disziplinarrecht zwar abschliessend bundesrechtlich geregelt ist (Art. 12, 17 BGFA), die Verfahrensregeln jedoch Sache der Kantone bleiben — allerdings unter dem Vorbehalt, dass als letzte kantonale Instanz eine richterliche Behörde entscheiden muss (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299, unter Hinweis auf BBl 1999 S. 6058).
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 34 BGFA bildet die verfahrensrechtliche Schlussklammer des Registerrechts und Aufsichtsrechts des BGFA. Er steht im 4. Abschnitt («Gemeinsame Bestimmungen») und gilt für sämtliche bundesrechtlich geregelten Verfahren: das Eintragungsverfahren (Art. 5–6 BGFA), das Löschungsverfahren (→ Art. 9 BGFA), das Aufsichtsverfahren (→ Art. 14–15 BGFA) sowie das Disziplinarverfahren (→ Art. 17 BGFA). Nicht erfasst sind Verfahren zur Erteilung des kantonalen Anwaltspatents; diese richten sich nach kantonalem Recht im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGFA (vgl. BGE 131 I 467 E. 3.3).
N. 5 Die Norm steht im Wechselspiel mit dem föderalen Grundsatz der Verfahrensautonomie der Kantone (→ Art. 3 BV) und der bundesrechtlichen Mindestgarantie des Zugangs zu richterlicher Kontrolle (→ Art. 29a BV). Sie ergänzt die materiell-rechtlichen Aufsichts- und Disziplinarbestimmungen, regelt aber keine Verfahrensgarantien selbst: Deren Verankerung obliegt dem kantonalen Recht sowie unmittelbar der BV (Art. 29, 30 BV) und der EMRK (Art. 6 EMRK). ↔ Art. 17 BGFA (Disziplinarmassnahmen), ↔ Art. 6 BGFA (Eintragungsverfahren), → Art. 9 BGFA (Löschungsverfahren).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
3.1 Abs. 1: Kantonale Verfahrensautonomie
N. 6 Art. 34 Abs. 1 BGFA enthält eine umfassende Zuständigkeitszuweisung an die Kantone für das Verfahren. Die Formulierung «Die Kantone regeln das Verfahren» delegiert das gesamte Verfahrensrecht an die Kantone — sowohl für das Disziplinarverfahren als auch für das Eintragungsverfahren. Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung bestätigt, dass Verfahrensrügen gegen kantonale Disziplinarentscheide damit nur unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots (Art. 9 BV) bzw. allfälliger spezieller Verfassungsrechte geprüft werden können, nicht aber mit freier Kognition (BGE 129 II 297 E. 1.1; Urteil 2A.545/2003 vom 4.5.2004 E. 1.3; Urteil 2A.98/2004 vom 7.7.2004 E. 1.2).
N. 7 Die kantonale Verfahrensautonomie kennt eine bundesrechtliche Schranke: Als letzte kantonale Instanz muss gemäss Art. 98a OG (heute Art. 86 Abs. 2 BGG) eine richterliche Behörde entscheiden. Diese Anforderung gilt sowohl für Disziplinar- als auch für Eintragungsverfahren. Die Kantone haben entsprechende Anpassungen vorgenommen — etwa der Kanton Zürich mit seiner Verordnung vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299). Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide in Angelegenheiten des BGFA (Disziplinarentscheide, Registerentscheide) steht seit 1. Januar 2007 die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gemäss Art. 82 lit. a BGG offen (Urteil 2C_133/2012 vom 18.6.2012 E. 1.1).
N. 8 Die kantonalen Ausführungsgesetze können eigene Verfahrensordnungen schaffen oder auf das allgemeine Verwaltungsrechtspflegerecht verweisen. So verweist etwa das Anwaltsgesetz/SH auf Art. 35 ff. des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (Urteil 2C_133/2012 vom 18.6.2012 E. 5.3). Die Regelung der Eröffnung von Entscheiden an Anzeigerinnen und Anzeiger, der Parteistellung sowie der Kostenverteilung obliegt ebenfalls dem kantonalen Recht; bundesgerichtliche Kontrolle erfolgt insoweit nur auf Willkür hin (Urteil 2C_133/2012 E. 5.3.2).
3.2 Abs. 2: Einfaches und rasches Eintragungsverfahren
N. 9 Art. 34 Abs. 2 BGFA enthält ein spezifisches Bundesgebot: Für die Prüfung der Voraussetzungen der Registereintragung (Art. 7–8 BGFA) ist ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen. Die Norm dient der interkantonalen Freizügigkeit als dem primären Zweck des BGFA (BGE 130 II 270 E. 3.1 S. 275): Wenn ein Anwalt nach Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen ohne unnötige Verzögerung eingetragen wird, kann er die durch Art. 4 BGFA garantierte schweizweite Berufsausübungsberechtigung effektiv nutzen. Das Gebot der Einfachheit und Raschheit richtet sich gegen übermässige bürokratische Hürden oder lange Wartefristen (Fellmann/Zindel, BSK BGFA, 2. Aufl. 2019, Art. 34 N. 10 ff.).
N. 10 Der Anwaltsverband des betreffenden Kantons ist berechtigt, gegen Eintragungsentscheide Rechtsmittel zu ergreifen (Art. 6 Abs. 4 BGFA); in diesem Kontext hat das Bundesgericht klargestellt, dass das Verfahren zur Prüfung der Registereintragungsvoraussetzungen bundesrechtlich überlagert ist und der freien Kognitionsprüfung auf Bundesebene unterliegt (BGE 130 II 87 E. 1). Der Kanton trägt das Verfahren aus, bestimmt aber nicht den massgeblichen materiellen Massstab. Auch das Löschungsverfahren gemäss Art. 9 BGFA ist in den kantonalen Ausführungsvorschriften zu regeln (Urteil 2C_430/2013 vom 22.7.2013 E. 2.1).
#4. Rechtsfolgen
N. 11 Verletzt eine kantonale Regelung das Gebot des einfachen und raschen Eintragungsverfahrens (Abs. 2), so liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor, welche mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 95 lit. a BGG gerügt werden kann. Das Bundesgericht prüft dies mit freier Kognition. Eine kantonale Regelung, die das Eintragungsverfahren übermässig kompliziert oder verzögert, verletzt Art. 34 Abs. 2 BGFA und ist aufzuheben (Valloni/Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, 2002, S. 64).
N. 12 Verstösse gegen das kantonale Verfahrensrecht (Abs. 1) führen bundesrechtlich nicht automatisch zur Aufhebung des kantonalen Entscheids. Bundesgericht und Lehre verlangen für die Annahme einer bundesrechtlichen Verletzung, dass das kantonale Verfahrensrecht in einer Art. 9 BV verletzenden (willkürlichen) Weise angewendet wurde oder eine unmittelbar aus der Bundesverfassung oder der EMRK fliessende Verfahrensgarantie verletzt ist (vgl. Urteil 2A.545/2003 E. 2.3; Urteil 2C_133/2012 E. 2). In Entbindungsverfahren vom Anwaltsgeheimnis regelt das kantonale Recht die Verfahrensmodalitäten; eine Rüge fehlender ausdrücklicher gesetzlicher Regelungspflicht zur Parteibezeichnung überzeugt nicht, soweit diese dem Wesen des Gesuchs immanent ist (Urteil 2C_151/2022 vom 2.6.2022 E. 4.4, unter Hinweis auf Art. 34 BGFA).
#5. Streitstände
N. 13 Reichweite der kantonalen Verfahrensautonomie gegenüber direkter Anwendung von EMRK Art. 6: Umstritten ist, ob Art. 6 EMRK auf anwaltliche Disziplinarverfahren direkt anwendbar ist. Das Bundesgericht verneint die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf Disziplinarsanktionen unterhalb der Schwelle des Berufsverbots, soweit es sich nicht um «strafrechtliche Anklagen» im konventionsrechtlichen Sinne handelt (Urteil 2A.545/2003 E. 2.2, unter Hinweis auf BGE 128 I 346). Fellmann (Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, N. 1430 ff.) und Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 2905) stimmen dieser Einschränkung im Grundsatz zu, betonen aber, dass Art. 29 BV und der verfassungsrechtliche Grundsatz des fairen Verfahrens als eigenständige Schranke kantonaler Verfahrensgestaltung wirken. Nach dieser Auffassung schafft Art. 34 Abs. 1 BGFA eine Delegation, keine Ermächtigung zur Unterschreitung verfassungsrechtlicher Mindeststandards.
N. 14 Parteistellung des Anzeigers im Disziplinarverfahren: Ob dem Anzeiger einer Disziplinaranzeige Parteirechte im kantonalen Verfahren zukommen, ist ausschliesslich nach kantonalem Recht zu beurteilen (Art. 34 Abs. 1 BGFA). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass dem Anzeiger bundesrechtlich weder ein Anspruch auf Disziplinierung noch ein Beschwerderecht gegen eine Nichtdisziplinierung zusteht (BGE 129 II 297 E. 2.1–2.3, 3.1). Die Entscheidung, ob der Anzeiger als Verfahrensbeteiligter gilt und Anspruch auf Entscheideröffnung hat, obliegt dem kantonalen Recht; sie ist vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfbar (Urteil 2C_133/2012 E. 5.3.2). Fellmann/Zindel, BSK BGFA, 2. Aufl. 2019, Art. 34 N. 25, befürworten ein funktionales Verständnis, das dem Anzeigeerstatter zumindest ein Mindestmass an Verfahrensinformation zukommen lässt, ohne ihm eigentliche Parteirechte zu gewähren.
N. 15 Zuständige Rechtsmittelinstanz und Gerichtserfordernis: Die Pflicht zur gerichtlichen Letztinstanz (heute Art. 86 Abs. 2 BGG) wurde bereits durch Art. 98a OG begründet. Strittig war anfänglich, ob Disziplinarentscheide unter altem Recht — wo eine richterliche Vorinstanz teilweise fehlte — mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden konnten. Das Bundesgericht hat die Zuständigkeitsfrage durch Anpassung der Kantone gelöst: Fehlt es an einer gerichtlichen Vorinstanz, ist zunächst der Weiterzug an ein Gericht zu verlangen, bevor bundesgerichtliche Kontrolle erfolgt (BGE 129 II 297 E. 1.1; BGE 130 II 270 E. 1.1; Urteil 2A.98/2004 E. 1.2). Meier (Bundesanwaltsgesetz — Probleme in der Praxis, Plädoyer 2000, S. 34) wies früh auf praktische Schwierigkeiten hin, wo Kantone ihre gerichtliche Instanz nicht rechtzeitig geschaffen hatten.
N. 16 Anwendung kantonaler Standesregeln nach Inkrafttreten des BGFA: Art. 34 Abs. 1 BGFA reserviert das Verfahren den Kantonen, was die Frage aufwirft, inwieweit Kantone weiterhin kantonale Standesregeln ihrer Anwaltsverbände verfahrensrechtlich einbeziehen dürfen. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass kantonale Standesregeln inhaltlich nur noch insoweit zur Auslegung der bundesrechtlichen Berufsregeln beigezogen werden können, als sie eine schweizweit anerkannte Auffassung zum Ausdruck bringen (BGE 130 II 270 E. 3.1). Verfahrensrechtlich besteht keine entsprechende Einschränkung; der Beizug kantonaler Verfahrensregeln der Anwaltsverbände ist nach Art. 34 Abs. 1 BGFA jedoch nur zulässig, soweit sie durch das kantonale Anwaltsgesetz rezipiert und damit staatlich legitimiert wurden (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 2895 ff.; Valloni/Steinegger, a.a.O., S. 43).
#6. Praxishinweise
N. 17 Für die kantonale Praxis: Die Ausführungsgesetzgebung der Kantone muss für das Eintragungsverfahren ein administrativ schlankes Verfahren vorsehen: keine unnötigen Unterlagen, keine langen Prüfungsfristen. Bei vollständiger Gesuchseinreichung (Art. 5 Abs. 1 BGFA) ist der Eintrag ohne Verzögerung vorzunehmen. Unverhältnismässige Wartefristen oder überbordende Nachweispflichten können als Verstoss gegen Art. 34 Abs. 2 BGFA gerügt werden. Eintragungsentscheide müssen von einer richterlichen Instanz überprüfbar sein (Art. 86 Abs. 2 BGG).
N. 18 Für das Disziplinarverfahren: Das kantonale Disziplinarverfahrensrecht muss die bundesverfassungsrechtlichen Mindestgarantien (Art. 29, 30 BV) wahren; ob Art. 6 EMRK direkt gilt, ist von der Art der Disziplinarsanktion abhängig. Reine Verwarnungen und Verweise unterstehen Art. 6 EMRK grundsätzlich nicht. Der Anzeiger ist bundesrechtlich kein Parteisubjekt des Disziplinarverfahrens; kantonales Recht kann ihm Verfahrensrechte einräumen, ohne dazu verpflichtet zu sein (BGE 129 II 297 E. 2.1).
N. 19 Für das Entbindungsverfahren vom Berufsgeheimnis: Die Zuständigkeit und das Verfahren bei Entbindungsgesuchen nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BGFA richten sich nach Art. 34 Abs. 1 BGFA und damit nach kantonalem Recht (→ Art. 13 BGFA). Der gesuchstellende Anwalt hat im Gesuch präzise zu bezeichnen, in Bezug auf welchen Klienten bzw. welchen Geheimnisherrn die Entbindung begehrt wird; diese Angabe ist keine Rechtsfrage, die von der Aufsichtsbehörde von Amtes wegen zu klären wäre, sondern eine dem Gesuchsteller obliegende Bestimmung des Gesuchsgegenstands (Urteil 2C_151/2022 E. 4.4).
N. 20 Intertemporales Verfahrensrecht: Die Frage, welches Verfahrensrecht bei Sachverhalten gilt, die sich vor Inkrafttreten des BGFA (1. Juni 2002) abgespielt haben, aber unter neuem Recht beurteilt werden, richtet sich nach dem intertemporalen Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit neuen Verfahrensrechts — soweit das materielle Recht ebenfalls bundesrechtlich beurteilt wird. Wird nach dem Prinzip der lex mitior das mildere kantonale materielle Recht angewendet, richtet sich die bundesgerichtliche Kognition nach den Grundsätzen der staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 130 II 270 E. 1.2; Urteil 2A.600/2003 vom 11.8.2004 E. 1.3).
Zitierte Literatur: Fellmann/Zindel (Hrsg.), BSK BGFA, 2. Aufl. 2019; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009; Valloni/Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, 2002; Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017; Meier, Bundesanwaltsgesetz — Probleme in der Praxis, Plädoyer 2000.
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