Noch kein Inhalt verfügbar.
Art. 34 BGFA — Procédure
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 34 BGFA porte la note marginale « Procédure » et contient une règle générale de compétence pour l'ensemble des procédures régies par la BGFA. La disposition correspond au projet initial du Conseil fédéral ; les délibérations parlementaires se sont déroulées sans modifications substantielles (AB 1999 N 1569 ; AB 1999 S 1173). Dans le message du 28 avril 1999, l'art. 34 BGFA (alors art. 31 P-BGFA) est brièvement justifié comme conséquence de la conception fédéraliste fondamentale de la loi : « La procédure est régie par le droit cantonal. Toutefois, c'est une autorité judiciaire qui doit statuer en dernière instance cantonale, afin que le recours de droit administratif fédéral soit ouvert » (FF 1999 5331 ch. 234.3). Le Conseil fédéral entendait ainsi garantir que la loi fédérale sur les avocats, en dépit de la réglementation fédérale des matières, respecte l'autonomie cantonale de procédure.
N. 2 Avant l'entrée en vigueur de la BGFA le 1er juin 2002, le droit disciplinaire des avocats était régi exclusivement par le droit cantonal ; le seul moyen de droit fédéral était le recours de droit public. Avec la BGFA, qui a unifié de manière exhaustive au niveau fédéral les règles professionnelles (art. 12 BGFA) et le droit disciplinaire (art. 17 ss BGFA), le recours fédéral (aujourd'hui : recours en matière de droit public selon les art. 82 ss LTF) a été ouvert contre les décisions cantonales de dernière instance — avec la restriction que, selon l'art. 34 al. 1 BGFA en lien avec l'art. 98a aOJ (aujourd'hui : art. 86 al. 2 LTF), une autorité judiciaire doit statuer en tant que dernière instance cantonale (ATF 129 II 297 consid. 1.1).
N. 3 Le champ d'application de l'art. 34 BGFA englobe toutes les procédures de la BGFA : inscription au registre (art. 6–9 BGFA), liste des avocats UE/AELE (art. 27–29 BGFA), inscription au registre pour les avocats UE/AELE (art. 30–34 BGFA) ainsi que la procédure disciplinaire (art. 15–20 BGFA). Le message souligne expressément que l'art. 34 BGFA s'applique en tant que disposition-cadre commune à l'ensemble des types de procédures prévus par la loi (FF 1999 5331). Lors de la révision de la BGFA du 19 mars 2021 (RO 2022 406, en vigueur depuis le 1er janvier 2023), l'art. 34a BGFA a été inséré, réglant des exigences spécifiques pour l'épreuve d'aptitude et l'entretien sur les aptitudes professionnelles ; la réglementation générale de la procédure à l'art. 34 BGFA est restée inchangée.
#2. Systématique
N. 4 L'art. 34 BGFA se trouve à la fin de la 5e section de la BGFA (« Exercice permanent de la profession d'avocat en Suisse par des avocats UE/AELE sous le titre professionnel de l'État d'origine et inscription au registre cantonal des avocats », art. 27–34 BGFA). Quant à son contenu, l'art. 34 BGFA est toutefois une disposition transversale : selon la jurisprudence, il s'applique, en vertu du renvoi explicite qui y est fait, à toutes les procédures régies par la BGFA, et pas seulement aux procédures UE/AELE de la 5e section (cf. ATF 129 II 297 consid. 1.1 ; arrêt 2A.98/2004 du 7.7.2004 consid. 1.2 ; arrêt 2A.600/2003 du 11.8.2004 consid. 1.1 ; arrêt 2C_133/2012 du 18.6.2012 consid. 5.3 ; arrêt 2C_430/2013 du 22.7.2013 consid. 2.1).
N. 5 Sur le plan systématique, l'art. 34 BGFA correspond à l'art. 3 BGFA (lois cantonales sur les avocats, réserve du droit cantonal). Ces deux normes témoignent du principe fédéraliste fondamental de la BGFA : la Confédération fixe le droit professionnel matériel, les cantons règlent l'organisation et la procédure. Ce principe est demeuré inchangé après l'entrée en vigueur de la LTF (1er janvier 2007) ; l'art. 86 al. 2 LTF reprend l'exigence d'une dernière instance cantonale judiciaire (cf. Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 276).
N. 6 L'art. 34 BGFA complète les dispositions matérielles concernant :
- l'inscription au registre (art. 6 BGFA) et la radiation (art. 9 BGFA)
- la surveillance (art. 14 BGFA) et la procédure disciplinaire (art. 15 s. BGFA)
- les mesures disciplinaires (art. 17 BGFA)
- l'inscription sur la liste UE/AELE (art. 28 BGFA) et l'inscription au registre (art. 30 BGFA)
- l'épreuve d'aptitude (art. 31 BGFA) et l'entretien (art. 32 BGFA)
L'aménagement de la procédure pour toutes ces matières incombe aux cantons dans le cadre de l'art. 34 BGFA.
↔ Art. 3 BGFA (réserve du droit cantonal ; structure fédéraliste fondamentale) → Art. 6 BGFA (inscription au registre ; procédure cantonale) → Art. 14 BGFA (surveillance ; organisation cantonale) → Art. 15 s. BGFA (procédure disciplinaire ; conduite cantonale) → Art. 34a BGFA (exigences spécifiques pour l'épreuve d'aptitude et l'entretien) → Art. 86 al. 2 LTF (instance judiciaire de dernière instance comme condition du recours au Tribunal fédéral)
#3. Contenu de la norme
3.1 Autonomie cantonale de procédure (al. 1, première partie de la phrase)
N. 7 L'art. 34 al. 1 phr. 1 BGFA dispose que les cantons règlent la procédure. Il s'agit d'une norme de délégation générale : elle remet à la compétence du droit cantonal l'aménagement de toutes les procédures prévues par la BGFA, pour autant que le droit fédéral ne prévoie pas de réglementation spéciale. Les cantons adoptent dès lors des lois cantonales d'introduction à la BGFA (LI-BGFA) ou adaptent leurs lois existantes sur les avocats. Les réglementations de procédure varient considérablement d'un canton à l'autre (cf. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 2124 ss ; Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020, N. 3 ad art. 34).
N. 8 L'autonomie cantonale de procédure signifie notamment :
(a) Organisation de l'autorité de surveillance : Les cantons peuvent confier la surveillance à une commission du barreau, à une chambre des avocats, au Tribunal cantonal supérieur ou à une autre autorité. Ils peuvent instituer des organes de composition professionnelle, pour autant qu'un recours à une autorité judiciaire soit ouvert contre leurs décisions (ATF 126 I 228 consid. 3 ; arrêt 2A.98/2004 consid. 3.5.2).
(b) Règles de procédure : Les cantons fixent les délais, la cognition, la qualité de partie du dénonciateur, le droit à la consultation du dossier et la publicité des débats. Sur une question réglée par le droit cantonal — comme la notification de la décision au dénonciateur — la cognition du Tribunal fédéral se limite à l'arbitraire (arrêt 2C_133/2012 consid. 5.3).
(c) Voies de recours : Les cantons déterminent quelle autorité statue en première instance et quelle autorité statue comme instance de recours ; ils peuvent désigner le Tribunal cantonal supérieur, le Tribunal administratif ou une autre autorité judiciaire comme dernière instance cantonale (arrêt 2A.98/2004 consid. 2.3).
(d) Réglementation des frais : C'est le droit cantonal qui règle si des frais de procédure peuvent être mis à la charge du dénonciateur et selon quel critère. La mise des frais à la charge du dénonciateur est possible sur la base d'une disposition légale cantonale (ATF 129 II 297 consid. 2.2.1).
N. 9 La BGFA elle-même contient des exigences minimales du droit fédéral qui s'imposent au droit cantonal de procédure. Il s'agit notamment du droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. et du droit à un procès équitable selon l'art. 6 CEDH (dans la mesure où il est applicable). L'applicabilité de l'art. 6 ch. 1 CEDH aux procédures disciplinaires contre les avocats doit être appréciée de manière différenciée : pour les sanctions graves (interdiction d'exercer la profession), le Tribunal fédéral reconnaît l'existence de « droits civils » au sens de l'art. 6 CEDH et un droit à une audience publique et orale (arrêt St. Gallen BR.2006.1 du 7.9.2006 ; cf. Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 277). Pour les simples amendes ou avertissements, l'art. 6 CEDH n'est pas applicable (ATF 128 I 346 ; arrêt 2A.545/2003 consid. 2.2).
3.2 Dernière instance cantonale judiciaire (al. 1, seconde partie de la phrase)
N. 10 L'art. 34 al. 1 BGFA contient implicitement — par le lien systématique avec la jurisprudence du Tribunal fédéral — l'exigence qu'une autorité judiciaire statue en tant que dernière instance cantonale. Le Conseil fédéral l'avait expressément justifié dans le message : c'est la seule façon d'ouvrir le recours de droit administratif fédéral (aujourd'hui : recours en matière de droit public selon les art. 82 ss LTF) contre la décision cantonale de dernière instance (FF 1999 5331 ; ATF 129 II 297 consid. 1.1). Après l'entrée en vigueur de la LTF, cela est positivé à l'art. 86 al. 2 LTF : en matière de droit public, des tribunaux cantonaux supérieurs sont requis comme autorités précédant le Tribunal fédéral.
N. 11 L'exigence d'une dernière instance judiciaire ne signifie pas que l'ensemble de la structure cantonale de procédure doit être judiciaire. Des autorités administratives et de surveillance de première instance (commissions de surveillance, chambres des avocats) sont admissibles en droit fédéral, pour autant qu'un recours à une autorité judiciaire (tribunal cantonal supérieur, tribunal administratif, tribunal cantonal) soit ouvert contre leur décision (ATF 126 I 228 consid. 3 ; arrêt 2A.98/2004 consid. 3.5.2 ; arrêt 2A.600/2003 consid. 1.1).
N. 12 Le Tribunal fédéral a précisé que la réglementation de la procédure, y compris le droit à la récusation des membres des autorités de surveillance cantonales, est une affaire cantonale (art. 34 al. 1 BGFA) ; les griefs de procédure à cet égard ne peuvent être examinés par le Tribunal fédéral que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.) et, le cas échéant, des droits constitutionnels spéciaux invoqués (arrêt 2A.545/2003 consid. 1.3).
3.3 Rapport entre droit cantonal et droit fédéral
N. 13 La BGFA règle de manière exhaustive le droit professionnel matériel (règles professionnelles, mesures disciplinaires) ; pour la procédure, les cantons conservent une autonomie réglementaire. La jurisprudence a précisément délimité ce partage : l'art. 17 BGFA (mesures disciplinaires) ne contient aucune réglementation de procédure — les questions de procédure relèvent exclusivement de la compétence cantonale selon l'art. 34 al. 1 BGFA (arrêt 2C_133/2012 consid. 5.3.2). Les normes cantonales de procédure — notamment sur la composition des chambres de recours, la notification des décisions à des tiers ou la répartition des frais — ne sont donc contrôlables que sous l'angle de l'arbitraire, et non sous celui de leur conformité au droit fédéral.
N. 14 La BGFA fixe des limites au droit cantonal de procédure là où le droit constitutionnel fédéral ou le droit international est directement applicable. Ainsi, l'art. 29 Cst. (droit d'être entendu, procès équitable) doit être pleinement respecté également dans la procédure cantonale disciplinaire des avocats. Les exigences minimales du droit fédéral peuvent se résumer comme suit : (1) la dernière instance cantonale doit être un tribunal (art. 86 al. 2 LTF ; art. 34 BGFA) ; (2) pour les sanctions graves, l'art. 6 CEDH s'applique (audience publique) ; (3) les garanties fondamentales de procédure selon l'art. 29 Cst. doivent toujours être respectées.
#4. Effets juridiques
N. 15 Si une décision cantonale de dernière instance viole la BGFA (droit fédéral matériel), elle peut être attaquée par un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral (art. 82 let. a en lien avec l'art. 86 al. 1 let. d LTF). Le Tribunal fédéral examine librement les violations du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). La violation du droit cantonal de procédure ne peut en revanche être invoquée que comme grief d'arbitraire (art. 9 Cst.).
N. 16 Si la décision attaquée — malgré l'applicabilité de la BGFA — est rendue par une autorité non judiciaire en tant que dernière instance cantonale, l'autorité précédente impérativement requise par le droit fédéral fait défaut ; le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur le recours (art. 86 al. 2 LTF). Il est donc impératif, en droit fédéral, que les cantons prévoient une voie de recours à une autorité judiciaire. Les cantons qui ont aménagé leurs lois d'introduction en conséquence (p. ex. ZH : commission administrative du Tribunal supérieur ; LU : Ire chambre du Tribunal supérieur ; SG : Tribunal cantonal ; SH : Tribunal supérieur) satisfont à cette exigence (cf. ATF 129 II 297 consid. 1.1 ; arrêt 2A.98/2004 consid. 2.3 ; arrêt 2C_133/2012 consid. 5.3).
N. 17 Si une autorité de surveillance cantonale viole l'exigence d'indépendance judiciaire requise par le droit fédéral (art. 30 al. 1 Cst.) en raison de la composition de l'instance de recours, cela peut être invoqué comme violation du droit fédéral. Toutefois, la simple collégialité entre juges d'un même tribunal cantonal supérieur — sans partialité personnelle concrète dans le cas d'espèce — ne constitue pas encore une dépendance pertinente au sens du droit fédéral (arrêt 2A.98/2004 consid. 3.5.2 ; arrêt 2C_133/2012 consid. 3).
#5. Questions controversées
5.1 Qualité de partie du dénonciateur dans la procédure disciplinaire
N. 18 Les droits cantonaux divergent sur la question de savoir si le dénonciateur bénéficie de la qualité de partie dans la procédure disciplinaire. Nater/Zindel (Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020, N. 5 ad art. 34 BGFA) soutiennent que la BGFA laisse entièrement au droit cantonal le soin d'aménager la qualité de partie, de sorte que tant le modèle sans qualité de partie (p. ex. ZH) que le modèle avec participation restreinte du dénonciateur sont admissibles en droit fédéral. Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 278) voit dans cette divergence une absence d'uniformité procédurale qui, à la lumière de l'unification fédérale du droit matériel, constitue une lacune de politique législative de la BGFA.
N. 19 Le Tribunal fédéral a reconnu comme conforme au droit fédéral l'absence de qualité de partie du dénonciateur dans la procédure disciplinaire : la surveillance disciplinaire servant l'intérêt public, le dénonciateur ne dispose pas d'un intérêt juridiquement protégé à la sanction disciplinaire de l'avocat (ATF 129 II 297 consid. 2.1 et 3.1). Toutefois, le dénonciateur conserve la possibilité de faire valoir des droits de partie dans la mesure où le droit cantonal de procédure lui confère la qualité d'intéressé (cf. arrêt 2C_133/2012 consid. 5.3.1 s.). La notification de la décision au dénonciateur a été qualifiée par le Tribunal fédéral comme n'étant pas prescrite par le droit fédéral, mais admissible selon le droit cantonal (arrêt 2C_133/2012 consid. 5.3.2).
5.2 Applicabilité de l'art. 6 CEDH aux procédures disciplinaires
N. 20 Il est controversé de savoir si et à partir de quel seuil de sanction l'art. 6 ch. 1 CEDH (droit à un procès équitable) est applicable dans la procédure disciplinaire des avocats. Le Tribunal fédéral en nie l'applicabilité pour les procédures d'amende et les avertissements légers (ATF 128 I 346 ; arrêt 2A.545/2003 consid. 2.2). Pour l'interdiction temporaire d'exercer la profession, l'art. 6 CEDH est applicable sous l'angle des « droits civils » (arrêt SG BR.2006.1 du 7.9.2006). Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 2130) et Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 277) préconisent l'application de l'art. 6 CEDH à partir de l'interdiction temporaire d'exercer la profession, celle-ci constituant une atteinte grave à l'activité économique. Nater/Zindel (Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020, N. 7 ad art. 34 BGFA) suivent la pratique du Tribunal fédéral, selon laquelle les amendes disciplinaires de l'ordre de grandeur prévues par la BGFA ne sont pas considérées comme des sanctions pénales au sens de la CEDH.
5.3 Droit transitoire : voie de recours pour les états de fait antérieurs
N. 21 Pour les états de fait survenus avant l'entrée en vigueur de la BGFA le 1er juin 2002, mais dont l'appréciation est intervenue sous le nouveau droit, la voie de recours correcte au niveau fédéral était initialement controversée. Le Tribunal fédéral a d'abord laissé la question ouverte dans une série d'arrêts (ATF 129 II 297 consid. 1.2 ; arrêt 2A.545/2003 consid. 1.2 s.), puis l'a tranchée par principe dans l'arrêt 2A.459/2003 du 18.6.2004 (= ATF 130 II 270) : lorsque la décision cantonale s'est fondée — à juste titre ou non — sur le droit fédéral ou devait s'y fonder, le recours de droit administratif constitue la voie de recours correcte, même si l'état de fait sous-jacent relève de l'ancien droit. En pratique, cette question perd aujourd'hui de son importance, car aucune constellation transitoire n'est plus pendante.
#6. Remarques pratiques
N. 22 Lois cantonales d'introduction : En pratique, il faut toujours vérifier en premier lieu quelle LI-BGFA cantonale ou quelle loi cantonale sur les avocats est applicable. Les réglementations cantonales divergent considérablement en matière d'organisation (autorité de surveillance de première instance), de règles de procédure (qualité de partie, accès au dossier, publicité) et de voies de recours. D'une manière générale, dans la plupart des cantons, les recours contre les décisions de première instance des autorités de surveillance doivent être portés devant les tribunaux cantonaux supérieurs (tribunal cantonal supérieur, tribunal administratif, tribunal cantonal).
N. 23 Seuil minimal du droit fédéral : Indépendamment du droit cantonal de procédure applicable, les exigences minimales impératives du droit fédéral suivantes s'appliquent : (1) une autorité judiciaire doit statuer en tant que dernière instance cantonale (art. 86 al. 2 LTF en lien avec l'art. 34 BGFA) ; (2) le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. doit être garanti ; (3) pour les sanctions graves (au moins l'interdiction temporaire d'exercer la profession), l'art. 6 ch. 1 CEDH avec le droit à une audience publique et orale est applicable. L'absence de l'une de ces garanties constitue une violation du droit fédéral susceptible d'être invoquée.
N. 24 Stratégie des griefs : La BGFA réglant de manière exhaustive le droit professionnel matériel, toute violation des art. 12–20 BGFA peut être invoquée librement devant le Tribunal fédéral comme violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Les questions de procédure, en revanche, étant laissées au droit cantonal, sont soumises à un contrôle restreint : elles ne peuvent être portées devant le Tribunal fédéral que comme violation du droit constitutionnel (en particulier art. 9, 29, 30 Cst. ; art. 6 CEDH) (art. 106 al. 2 LTF), pour autant que les griefs correspondants soient motivés de manière suffisamment précise.
N. 25 Délimitation : normes cantonales de procédure en tant que droit subsidiaire. Lorsqu'une LI-BGFA cantonale déclare applicables des dispositions d'une loi fédérale — par exemple du code de procédure pénale — celles-ci s'appliquent en tant que droit cantonal subsidiaire ; le Tribunal fédéral n'en contrôle l'application que sous l'angle de l'arbitraire (arrêt 2C_430/2013 consid. 3 avec renvoi à l'arrêt 1C_467/2013). En particulier, la procédure disciplinaire organisée à la manière d'une procédure pénale doit être strictement distinguée de la procédure d'inscription au registre (radiation selon l'art. 9 BGFA) : cette dernière n'est pas une procédure disciplinaire, mais une mesure administrative à laquelle les garanties de procédure pénale ne peuvent pas être transposées sans autre (ATF 137 II 425 consid. 7.2 ; arrêt 2C_430/2013 consid. 3).
N. 26 Contrôle de la composition de l'instance de recours cantonale. Selon une jurisprudence constante, les objections concernant la composition des chambres de recours (p. ex. en raison de la collégialité avec des membres de l'autorité de surveillance de première instance) n'aboutissent qu'en présence de doutes concrets et objectivement compréhensibles quant à l'impartialité dans le cas d'espèce. La simple collégialité entre juges d'un même tribunal cantonal supérieur ne suffit pas (arrêt 2A.98/2004 consid. 3.5.2 ; arrêt 2C_133/2012 consid. 3). Celui qui souhaite demander la récusation d'un membre de l'instance de recours doit exposer de manière motivée des motifs concrets et personnels de prévention (art. 106 al. 2 LTF).
Noch kein Inhalt verfügbar.