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Art. 34 BGFA — Procedura
#Dottrina
#1. Genesi della norma
N. 1 L'art. 34 BGFA reca la nota marginale «Procedura» e contiene una disciplina generale di competenza per tutti i procedimenti regolati dalla BGFA. La disposizione corrisponde al progetto originario del Consiglio federale; le deliberazioni parlamentari si sono svolte senza modifiche sostanziali (AB 1999 N 1569; AB 1999 S 1173). Nel messaggio del 28 aprile 1999, l'art. 34 BGFA (allora art. 31 D-BGFA) viene brevemente giustificato come conseguenza dell'impostazione federalistica di fondo della legge: «La procedura è retta dal diritto cantonale. Quale ultima istanza cantonale deve tuttavia decidere un'autorità giudiziaria, affinché sia aperto il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale» (FF 1999 5229, n. 234.3). Con ciò il Consiglio federale intendeva garantire che la legge federale sugli avvocati, pur disciplinando la materia a livello federale, preservasse l'autonomia procedurale cantonale.
N. 2 Prima dell'entrata in vigore della BGFA il 1° giugno 2002, il diritto disciplinare degli avvocati era disciplinato esclusivamente dal diritto cantonale; l'unico rimedio giuridico di diritto federale era il ricorso di diritto pubblico. Con la BGFA, che ha unificato definitivamente a livello federale le norme professionali (art. 12 BGFA) e il diritto disciplinare (art. 17 e segg. BGFA), contro le decisioni cantonali di ultima istanza è stato aperto il ricorso federale (oggi: ricorso in materia di diritto pubblico ai sensi degli art. 82 e segg. LTF) — con la limitazione che, ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 BGFA in relazione con l'art. 98a vOG (oggi: art. 86 cpv. 2 LTF), l'ultima istanza cantonale deve essere un'autorità giudiziaria (DTF 129 II 297 consid. 1.1).
N. 3 Il campo di applicazione dell'art. 34 BGFA comprende tutti i procedimenti previsti dalla BGFA: iscrizione nel registro (art. 6–9 BGFA), elenco degli avvocati UE/AELS (art. 27–29 BGFA), iscrizione nel registro per gli avvocati UE/AELS (art. 30–34 BGFA) nonché procedimenti disciplinari (art. 15–20 BGFA). Nel messaggio si sottolinea espressamente che l'art. 34 BGFA vale come disposizione quadro comune per tutte le tipologie di procedimento previste dalla legge (FF 1999 5229). Con la revisione della BGFA del 19 marzo 2021 (RU 2022 406, in vigore dal 1° gennaio 2023) è stato inserito l'art. 34a BGFA, che disciplina requisiti specifici per l'esame attitudinale e il colloquio sulle capacità professionali; la disciplina procedurale generale dell'art. 34 BGFA è rimasta invariata.
#2. Inquadramento sistematico
N. 4 L'art. 34 BGFA si trova alla fine della 5a sezione della BGFA («Esercizio permanente della professione di avvocato in Svizzera da parte di avvocati UE/AELS con il titolo professionale dello Stato di origine e iscrizione nel registro cantonale degli avvocati», art. 27–34 BGFA). Quanto al suo contenuto, l'art. 34 BGFA è tuttavia una disposizione trasversale: secondo la costante giurisprudenza, esso si applica a tutti i procedimenti previsti dalla BGFA, e non soltanto ai procedimenti UE/AELS della 5a sezione (cfr. DTF 129 II 297 consid. 1.1; sentenza 2A.98/2004 del 7.7.2004 consid. 1.2; sentenza 2A.600/2003 dell'11.8.2004 consid. 1.1; sentenza 2C_133/2012 del 18.6.2012 consid. 5.3; sentenza 2C_430/2013 del 22.7.2013 consid. 2.1).
N. 5 Sul piano sistematico, l'art. 34 BGFA corrisponde all'art. 3 BGFA (leggi cantonali sugli avvocati, riserva del diritto cantonale). Entrambe le norme attestano il principio federalistico di fondo della BGFA: la Confederazione stabilisce il diritto professionale materiale, i Cantoni disciplinano l'organizzazione e la procedura. Tale principio è rimasto invariato anche dopo l'entrata in vigore della LTF (1° gennaio 2007); l'art. 86 cpv. 2 LTF recepisce il requisito della suprema istanza cantonale giudiziaria (cfr. Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 276).
N. 6 L'art. 34 BGFA integra le disposizioni materiali concernenti:
- l'iscrizione nel registro (art. 6 BGFA) e la cancellazione (art. 9 BGFA)
- la vigilanza (art. 14 BGFA) e il procedimento disciplinare (art. 15 e segg. BGFA)
- le misure disciplinari (art. 17 BGFA)
- l'iscrizione nell'elenco UE/AELS (art. 28 BGFA) e nel registro (art. 30 BGFA)
- l'esame attitudinale (art. 31 BGFA) e il colloquio (art. 32 BGFA)
La disciplina procedurale per tutte queste materie spetta ai Cantoni nel quadro dell'art. 34 BGFA.
↔ Art. 3 BGFA (riserva del diritto cantonale; struttura federalistica di fondo) → Art. 6 BGFA (iscrizione nel registro; procedura di competenza cantonale) → Art. 14 BGFA (vigilanza; organizzazione di competenza cantonale) → Art. 15 e segg. BGFA (procedimento disciplinare; svolgimento di competenza cantonale) → Art. 34a BGFA (requisiti specifici per l'esame attitudinale e il colloquio) → Art. 86 cpv. 2 LTF (autorità giudiziaria quale ultima istanza, quale presupposto per il ricorso al Tribunale federale)
#3. Contenuto della norma
3.1 Autonomia procedurale cantonale (cpv. 1, prima parte)
N. 7 L'art. 34 cpv. 1 frase 1 BGFA stabilisce che i Cantoni disciplinano la procedura. Si tratta di una norma di delega generale: essa demanda al diritto cantonale la configurazione di tutti i procedimenti previsti dalla BGFA, nella misura in cui il diritto federale non preveda una disciplina speciale. I Cantoni emanano pertanto leggi cantonali di applicazione della BGFA (LA BGFA) o adeguano le proprie leggi sugli avvocati vigenti. I regimi procedurali differiscono considerevolmente da cantone a cantone (cfr. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2124 e segg.; Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020, n. 3 ad art. 34).
N. 8 L'autonomia procedurale cantonale implica in particolare:
(a) Organizzazione dell'autorità di vigilanza: I Cantoni possono affidare la vigilanza a una commissione degli avvocati, a un ordine degli avvocati, al tribunale cantonale superiore o a un'altra autorità. Possono istituire organi di composizione professionale, purché contro le loro decisioni sia disponibile un rimedio giuridico dinanzi a un'autorità giudiziaria (DTF 126 I 228 consid. 3; sentenza 2A.98/2004 consid. 3.5.2).
(b) Norme procedurali: I Cantoni fissano i termini, il potere cognitivo, la qualità di parte del denunciante, il diritto di consultare gli atti e la pubblicità dell'udienza. In una questione disciplinata dal diritto cantonale — come la notificazione della decisione al denunciante — il potere cognitivo del Tribunale federale si limita all'arbitrio (sentenza 2C_133/2012 consid. 5.3).
(c) Iter dei rimedi giuridici: I Cantoni stabiliscono quale autorità decide in prima battuta e quale funge da istanza di ricorso; possono designare il tribunale cantonale superiore, il tribunale amministrativo o un'altra autorità giudiziaria quale ultima istanza cantonale (sentenza 2A.98/2004 consid. 2.3).
(d) Disciplina delle spese: Se e in base a quale criterio possano essere addossate al denunciante le spese procedurali è disciplinato dal diritto cantonale. L'imposizione delle spese al denunciante è possibile in presenza di una base legale cantonale (DTF 129 II 297 consid. 2.2.1).
N. 9 La BGFA contiene prescrizioni minime di diritto federale che si sovrappongono al diritto procedurale cantonale. Rientrano in queste, in particolare: il diritto di essere sentiti ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. e il diritto a un processo equo ai sensi dell'art. 6 CEDU (nella misura in cui applicabile). L'applicabilità dell'art. 6 n. 1 CEDU ai procedimenti disciplinari nei confronti di avvocati va valutata in modo differenziato: in caso di sanzioni più severe (divieto di esercitare la professione), il Tribunale federale ammette i «civil rights» ai sensi dell'art. 6 CEDU e il diritto a un'udienza pubblica orale (sentenza SG BR.2006.1 del 7.9.2006; cfr. Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 277). Per le semplici multe o ammonizioni, l'art. 6 CEDU non trova applicazione (DTF 128 I 346; sentenza 2A.545/2003 consid. 2.2).
3.2 Ultima istanza cantonale giudiziaria (cpv. 1, seconda parte)
N. 10 L'art. 34 cpv. 1 BGFA contiene implicitamente — per il tramite del nesso sistematico con la giurisprudenza del Tribunale federale — il requisito che quale ultima istanza cantonale debba decidere un'autorità giudiziaria. Il Consiglio federale lo aveva motivato espressamente nel messaggio: solo in questo modo può essere aperto il ricorso di diritto amministrativo federale (oggi: ricorso in materia di diritto pubblico ai sensi degli art. 82 e segg. LTF) contro la decisione cantonale di ultima istanza (FF 1999 5229; DTF 129 II 297 consid. 1.1). Dopo l'entrata in vigore della LTF, ciò è positivizzato nell'art. 86 cpv. 2 LTF: quale istanza precedente del Tribunale federale nelle cause di diritto pubblico sono richiesti i tribunali cantonali superiori.
N. 11 Il requisito dell'ultima istanza giudiziaria non implica che l'intera struttura procedurale cantonale debba essere di natura giudiziaria. Le autorità amministrative e di vigilanza di primo grado (commissioni di vigilanza, ordini degli avvocati) sono ammissibili secondo il diritto federale, purché contro la loro decisione sia disponibile un rimedio giuridico dinanzi a un'autorità giudiziaria (tribunale superiore, tribunale amministrativo, tribunale cantonale) (DTF 126 I 228 consid. 3; sentenza 2A.98/2004 consid. 3.5.2; sentenza 2A.600/2003 consid. 1.1).
N. 12 Il Tribunale federale ha chiarito che la disciplina della procedura rimane di competenza dei Cantoni (art. 34 cpv. 1 BGFA), compreso quindi il diritto di ricusazione dei membri delle autorità cantonali di vigilanza; le censure procedurali al riguardo possono essere esaminate dal Tribunale federale solo sotto il profilo dell'arbitrio (art. 9 Cost.) e degli eventuali diritti costituzionali speciali invocati (sentenza 2A.545/2003 consid. 1.3).
3.3 Rapporto tra diritto cantonale e diritto federale
N. 13 La BGFA disciplina in modo esaustivo il diritto professionale materiale (norme professionali, misure disciplinari); per quanto riguarda la procedura, i Cantoni conservano l'autonomia normativa. Questa ripartizione è stata precisata con esattezza dalla giurisprudenza: l'art. 17 BGFA (misure disciplinari) non contiene alcuna disposizione procedurale — le questioni procedurali ricadono esclusivamente nella competenza cantonale ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 BGFA (sentenza 2C_133/2012 consid. 5.3.2). Le norme procedurali cantonali — ad esempio in merito alla composizione delle camere di ricorso, alla notificazione delle decisioni a terzi o alla ripartizione delle spese — sono pertanto verificabili esclusivamente sotto il profilo dell'arbitrio, non della conformità al diritto federale.
N. 14 La BGFA pone limiti al diritto procedurale cantonale laddove siano direttamente applicabili il diritto costituzionale federale o il diritto internazionale. Così l'art. 29 Cost. (diritto di essere sentiti, diritto a un processo equo) deve essere rispettato senza riserve anche nel procedimento disciplinare cantonale degli avvocati. Le prescrizioni minime di diritto federale possono essere riassunte come segue: (1) l'ultima istanza cantonale deve essere un tribunale (art. 86 cpv. 2 LTF; art. 34 BGFA); (2) in caso di sanzioni gravi si applica l'art. 6 CEDU (udienza pubblica); (3) le garanzie procedurali fondamentali dell'art. 29 Cost. devono essere rispettate in ogni caso.
#4. Conseguenze giuridiche
N. 15 Se una decisione cantonale di ultima istanza viola la BGFA (diritto federale materiale), essa può essere impugnata con ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale (art. 82 lett. a in relazione con l'art. 86 cpv. 1 lett. d LTF). Il Tribunale federale esamina liberamente le violazioni del diritto federale (art. 95 lett. a LTF). La violazione del diritto procedurale cantonale può invece essere fatta valere soltanto come censura di arbitrio (art. 9 Cost.).
N. 16 Se la decisione impugnata — nonostante l'applicabilità della BGFA — è emanata da un'autorità non giudiziaria quale ultima istanza cantonale, manca l'istanza precedente imperativamente richiesta dal diritto federale; il Tribunale federale non entra nel merito del ricorso (art. 86 cpv. 2 LTF). Per i Cantoni è pertanto obbligatorio ai sensi del diritto federale prevedere un iter di ricorso dinanzi a un'autorità giudiziaria. I Cantoni che hanno organizzato di conseguenza le proprie leggi di applicazione (p. es. ZH: commissione amministrativa del tribunale cantonale superiore; LU: I camera del tribunale cantonale superiore; SG: tribunale cantonale; SH: tribunale cantonale superiore) soddisfano tale requisito (cfr. DTF 129 II 297 consid. 1.1; sentenza 2A.98/2004 consid. 2.3; sentenza 2C_133/2012 consid. 5.3).
N. 17 Se un'autorità cantonale di vigilanza viola il precetto dell'indipendenza giudiziaria richiesto dal diritto federale (art. 30 cpv. 1 Cost.) attraverso la composizione dell'istanza di ricorso, ciò è censurabile come violazione del diritto federale. La mera collegialità tra giudici dello stesso tribunale cantonale superiore — senza concreta parzialità personale nel caso di specie — non fonda tuttavia ancora una dipendenza rilevante ai sensi del diritto federale (sentenza 2A.98/2004 consid. 3.5.2; sentenza 2C_133/2012 consid. 3).
#5. Questioni controverse
5.1 Qualità di parte del denunciante nel procedimento disciplinare
N. 18 I diritti cantonali divergono sulla questione se il denunciante abbia qualità di parte nel procedimento disciplinare. Nater/Zindel (Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020, n. 5 ad art. 34 BGFA) sostengono che la BGFA lascia interamente al diritto cantonale la configurazione della qualità di parte, sicché sia il modello senza qualità di parte (p. es. ZH) sia il modello con partecipazione limitata del denunciante sono ammissibili ai sensi del diritto federale. Fellmann (Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 278) ravvisa in questa divergenza una mancanza di uniformità procedurale che, alla luce dell'unificazione del diritto materiale a livello federale, costituisce una lacuna di politica legislativa della BGFA.
N. 19 Il Tribunale federale ha riconosciuto come ammissibile secondo il diritto federale la mancanza di qualità di parte del denunciante nel procedimento disciplinare: poiché la vigilanza disciplinare è posta a tutela dell'interesse pubblico, il denunciante non vanta alcun interesse giuridicamente protetto alla comminazione di una sanzione disciplinare all'avvocato (DTF 129 II 297 consid. 2.1 e 3.1). Al denunciante rimane tuttavia aperta la censura di violazione dei diritti di parte nella misura in cui il diritto procedurale cantonale gli attribuisca la qualità di parte (cfr. sentenza 2C_133/2012 consid. 5.3.1 e segg.). La notificazione della decisione al denunciante è stata qualificata dal Tribunale federale come non imposta dal diritto federale, ma ammissibile secondo il diritto cantonale (sentenza 2C_133/2012 consid. 5.3.2).
5.2 Applicabilità dell'art. 6 CEDU ai procedimenti disciplinari
N. 20 È controverso se, e a partire da quale soglia di gravità della sanzione, l'art. 6 n. 1 CEDU (diritto a un processo equo) sia applicabile nel procedimento disciplinare degli avvocati. Il Tribunale federale nega l'applicabilità per i procedimenti concernenti multe e ammonizioni lievi (DTF 128 I 346; sentenza 2A.545/2003 consid. 2.2). Per il divieto temporaneo di esercitare la professione, l'art. 6 CEDU è applicabile sotto il titolo dei «civil rights» (sentenza SG BR.2006.1 del 7.9.2006). Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2130) e Fellmann (Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 277) si pronunciano a favore dell'applicazione dell'art. 6 CEDU a partire dal divieto temporaneo di esercitare la professione, trattandosi di una limitazione incisiva dell'attività economica. Nater/Zindel (Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020, n. 7 ad art. 34 BGFA) seguono la prassi del Tribunale federale, secondo cui le multe disciplinari dell'entità prevista dalla BGFA non costituiscono sanzioni penali ai sensi della CEDU.
5.3 Diritto intertemporale: iter dei rimedi giuridici per fattispecie pregresse
N. 21 Per fattispecie verificatesi prima dell'entrata in vigore della BGFA il 1° giugno 2002, ma valutate sotto il nuovo diritto, il corretto iter dei rimedi giuridici a livello federale era inizialmente controverso. Il Tribunale federale ha dapprima lasciato aperta la questione in una serie di decisioni (DTF 129 II 297 consid. 1.2; sentenza 2A.545/2003 consid. 1.2 e segg.), per poi risolverla in linea di principio con la sentenza 2A.459/2003 del 18.6.2004 (= DTF 130 II 270): se la decisione cantonale si è fondata — a torto o a ragione — sul diritto federale o avrebbe dovuto farlo, il ricorso di diritto amministrativo costituisce il rimedio giuridico corretto, anche se la fattispecie sottostante è disciplinata dal vecchio diritto. Nella prassi questa questione ha ormai perso rilevanza, non essendovi più situazioni transitorie aperte.
#6. Note pratiche
N. 22 Leggi cantonali di applicazione: Nella prassi occorre sempre verificare in primo luogo quale LA BGFA cantonale ovvero quale legge cantonale sugli avvocati sia applicabile. Le normative cantonali differiscono considerevolmente per quanto riguarda l'organizzazione (autorità di vigilanza di primo grado), le norme procedurali (qualità di parte, consultazione degli atti, pubblicità) e gli iter dei rimedi giuridici. In linea generale si può affermare che nella maggior parte dei Cantoni i ricorsi contro le decisioni di primo grado delle autorità di vigilanza devono essere proposti dinanzi ai tribunali cantonali superiori (tribunale cantonale superiore, tribunale amministrativo, tribunale cantonale).
N. 23 Soglia minima di diritto federale: Indipendentemente dal diritto procedurale cantonale applicabile, valgono le seguenti prescrizioni minime imperative di diritto federale: (1) quale ultima istanza cantonale deve decidere un'autorità giudiziaria (art. 86 cpv. 2 LTF in relazione con l'art. 34 BGFA); (2) il diritto di essere sentiti ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. deve essere garantito; (3) in caso di sanzioni gravi (almeno il divieto temporaneo di esercitare la professione) è applicabile l'art. 6 n. 1 CEDU con il diritto a un'udienza pubblica orale. In mancanza di una di queste garanzie si configura una violazione del diritto federale censurabile.
N. 24 Strategia delle censure: Poiché la BGFA disciplina in modo esaustivo il diritto professionale materiale, dinanzi al Tribunale federale qualsiasi violazione degli art. 12–20 BGFA può essere censurata liberamente come violazione del diritto federale (art. 95 lett. a LTF). Le questioni procedurali sono invece soggette — in quanto rimesse al diritto cantonale — a un potere cognitivo limitato: possono essere fatte valere dinanzi al Tribunale federale soltanto come violazione del diritto costituzionale (in particolare art. 9, 29, 30 Cost.; art. 6 CEDU) (art. 106 cpv. 2 LTF), purché le relative censure siano sufficientemente motivate.
N. 25 Delimitazione: norme procedurali cantonali quale diritto sussidiario. Se una LA BGFA cantonale dichiara applicabili disposizioni di una legge federale — p. es. del Codice di procedura penale — queste valgono come diritto cantonale sussidiario; il Tribunale federale ne verifica l'applicazione soltanto sotto il profilo dell'arbitrio (sentenza 2C_430/2013 consid. 3, con rinvio alla sentenza 1C_467/2013). In particolare, il procedimento disciplinare strutturato secondo le norme della procedura penale deve essere rigorosamente distinto dal procedimento di registro (cancellazione ai sensi dell'art. 9 BGFA): quest'ultimo non è un procedimento disciplinare, bensì una misura amministrativa, alla quale le garanzie di procedura penale non possono essere automaticamente trasposte (DTF 137 II 425 consid. 7.2; sentenza 2C_430/2013 consid. 3).
N. 26 Verifica della composizione dell'istanza cantonale di ricorso. Le obiezioni alla composizione delle camere di ricorso (p. es. per collegialità con membri dell'autorità di vigilanza di primo grado) hanno esito positivo, secondo la costante giurisprudenza, soltanto in presenza di dubbi concreti e oggettivamente comprensibili sull'imparzialità nel caso di specie. La mera collegialità tra giudici dello stesso tribunale cantonale superiore non è sufficiente (sentenza 2A.98/2004 consid. 3.5.2; sentenza 2C_133/2012 consid. 3). Chi intende chiedere la ricusazione di un membro dell'istanza di ricorso deve esporre in modo circostanziato motivi concreti e personali di parzialità (art. 106 cpv. 2 LTF).
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