#1. Genesi storica
N. 1 L'art. 98 Cost. corrisponde in larga misura all'art. 31bis cpv. 2 aCost. (banche e borse) nonché all'art. 34 cpv. 2 aCost. (assicurazioni private). La norma è stata sistematicamente inserita nella parte economica durante la revisione totale del 1999. Come rilevato in dottrina, il Consiglio federale constata che in pratica non cambia nulla, poiché la Confederazione già in precedenza poteva emanare prescrizioni sull'esercizio del commercio e dell'industria basandosi sull'art. 31bis cpv. 2 aCost.
N. 2 La nascita del diritto svizzero dei mercati finanziari è stata caratterizzata in modo determinante dalle crisi. La legge sulle banche del 1934 nacque come reazione alla crisi bancaria dei primi anni Trenta (FF 1934 I 171 segg.). La creazione dell'autorità di vigilanza integrata sui mercati finanziari FINMA nel 2009 seguì la crisi finanziaria del 2008 (FF 2006 2829 segg.).
N. 3 L'estensione ai «servizi finanziari in altri settori» (cpv. 2) fu inserita ex novo nel 1999 per tenere conto dello sviluppo tecnologico e delle nuove forme di intermediari finanziari. Il messaggio precisò che ciò doveva consentire una reazione flessibile agli sviluppi del mercato (FF 1997 I 1 segg., 326).
#2. Collocazione sistematica
N. 4 L'art. 98 Cost. fa parte della 3a sezione «Ordinamento economico» ed è strettamente collegato all'art. 97 Cost. (protezione dei consumatori) nonché all'art. 94 cpv. 4 Cost. (principio della libertà economica). La norma conferisce alla Confederazione una competenza legislativa globale nell'ambito dei mercati finanziari.
N. 5 La disposizione non è una norma organizzativa, bensì una pura norma di competenza. La configurazione istituzionale della vigilanza sui mercati finanziari avvenne mediante la LFINMA (RS 956.1). In dottrina si spiega che la FINMA è concepita come istituto di diritto pubblico con personalità giuridica propria.
N. 6 Per il rapporto con il diritto cantonale si applica → art. 49 Cost. (primato del diritto federale). I Cantoni conservano tuttavia le competenze per gli istituti di assicurazione di diritto pubblico, come chiarì la DTF 138 I 378. I collegamenti trasversali con → art. 122 Cost. (diritto civile) e → art. 123 Cost. (diritto penale) sono rilevanti per gli aspetti di diritto civile e penale del mercato finanziario.
#3. Elementi costitutivi / Contenuto normativo
N. 7 Sistema bancario (cpv. 1): Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale, accetta depositi del pubblico chi, a titolo professionale, si obbliga verso terzi diventandone debitore per il rimborso. La definizione comprende banche commerciali classiche, casse di risparmio, banche private e nuove forme come piattaforme di crowdfunding.
N. 8 Sistema borsistico (cpv. 1): Non sono contemplate solo le borse valori tradizionali, ma anche i sistemi multilaterali di negoziazione (MTF) e i sistemi organizzati di negoziazione (OTF). In dottrina si sottolinea l'interpretazione tecnologicamente neutra considerando le piattaforme di negoziazione elettroniche.
N. 9 Posizione particolare delle banche cantonali (cpv. 1): Questa formulazione consente regolamentazioni differenziate, ma non vieta la parità di trattamento. Secondo Kaufmann/Utz, la particolarità è giustificata principalmente dalla proprietà e da eventuali garanzie statali, non da una posizione speciale di diritto costituzionale.
N. 10 Servizi finanziari in altri settori (cpv. 2): Questa clausola generale contempla la gestione patrimoniale, la consulenza in investimenti, i servizi di pagamento e nuovi modelli commerciali come il commercio di criptovalute. La formulazione «può» conferisce al legislatore un margine di valutazione se e come regolamentare.
N. 11 Sistema assicurativo privato (cpv. 3): La competenza comprende l'intera economia assicurativa privata. Come rilevato in dottrina, il Tribunale federale identifica cinque caratteristiche centrali: il rischio, la prestazione dell'assicurato, la prestazione dell'assicuratore, l'indipendenza dell'operazione e la compensazione dei rischi secondo le leggi della statistica.
#4. Conseguenze giuridiche
N. 12 La norma di competenza autorizza la Confederazione ad emanare tutte le prescrizioni nell'ambito designato: obblighi di autorizzazione, prescrizioni organizzative, misure di vigilanza, sanzioni. La legislazione può essere configurata preventivamente (ex ante) o reattivamente (ex post).
N. 13 L'esercizio della competenza è facoltativo. La Confederazione non deve regolamentare, ma può. Ha tuttavia legiferato, il diritto federale prevale sul diritto cantonale (→ art. 49 Cost.). I Cantoni non possono emanare prescrizioni contraddittorie.
N. 14 Il vincolo ai diritti fondamentali della FINMA è controverso. In dottrina si fa riferimento al → art. 35 cpv. 2 Cost., secondo cui i diritti fondamentali vanno rispettati anche nell'adempimento di compiti statali da parte di privati. La FINMA come istituto di diritto pubblico soggiace al pieno vincolo ai diritti fondamentali.
#5. Controversie
N. 15 Natura giuridica del regolamento di quotazione: La concezione più recente, rappresentata da Weber (Börsenrecht Kommentar, 2a ed. 2013) e Böckli (Schweizer Aktienrecht, 4a ed. 2009), qualifica il regolamento di quotazione come norme giuridiche emanate dalla borsa basandosi su una norma di delega. Il Tribunale federale ha lasciato aperta questa questione, come rilevato in dottrina.
N. 16 Portata degli obblighi di vigilanza: Breining-Kaufmann/Weber (HAVE 2008, 89 segg.) favoriscono una responsabilità statale estensiva per la vigilanza carente sui mercati finanziari. Contro ciò argomentano Biaggini (FS Zobl 2004, 585 segg.) e Nobel (Finanzmarktrecht, 3a ed. 2010, N. 234) che la vigilanza si rivolge principalmente ai rischi sistemici, non alla protezione dei singoli investitori.
N. 17 Rapporto con l'art. 122 Cost.: È controverso in che misura siano ammissibili interventi di diritto pubblico nei rapporti di diritto privato. Hänni/Stöckli (Wirtschaftsverwaltungsrecht 2013, § 25 N. 8) rappresentano un'interpretazione restrittiva, mentre la prassi FINMA mostra un ampio intervento di diritto di vigilanza.
#6. Indicazioni pratiche
N. 18 Nella costituzione di nuovi intermediari finanziari va verificato tempestivamente se sussiste un obbligo di autorizzazione secondo la LBVM, la LBVM, la LAS o altre leggi sui mercati finanziari. La FINMA pubblica circolari per l'interpretazione di concetti giuridici indeterminati.
N. 19 Per fattispecie transfrontaliere va osservato il principio di territorialità. Il diritto svizzero dei mercati finanziari si applica fondamentalmente a tutti i servizi finanziari forniti in Svizzera, indipendentemente dalla sede del fornitore (DTF 108 Ib 286).
N. 20 Rimane la competenza cantonale per le assicurazioni pubbliche. La DTF 138 I 378 confermò che le assicurazioni cantonali degli edifici possono essere attive anche nell'ambito concorrenziale, purché sia garantita la neutralità concorrenziale. È richiesta una separazione rigorosa tra l'ambito monopolistico e quello concorrenziale.
N. 21 Lo sviluppo tecnologico (blockchain, criptovalute, DeFi) pone nuove sfide. La FINMA applica le categorie esistenti in modo tecnologicamente neutro. I nuovi modelli commerciali vanno qualificati in base alla funzione economica, non alla configurazione tecnica (Guida FINMA ICO 2018).
N. 22 Il rapporto con la regolamentazione UE acquisisce importanza. Benché la Svizzera non sia vincolata alle direttive UE sui mercati finanziari, la legislazione si orienta di fatto spesso agli standard europei (recepimento autonomo). Ciò vale particolarmente per MiFID II, Solvency II e Basilea III.